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周汉华:变法模式与中国《立法法》

 立法是科学,是社会资源与财富分配与再分配的重要手段,是推动社会、经济发展的重要杠杆。由于我国立法理论与实务对立法控制的认识长期停留在立法体制本身,未能从更宏观的层次将国家调控与市场的自发机制结合起来,使草拟中的《立法法》未能涉及立法与市场的关系这一根本性问题,充其量只能算是半部立法法,或者说只是一部国家机关立法权限划分法;至于立法体制本身,《立法法》对立法实现资源的有效配置这一实体价值未能予以应有的关注,对立法程序的民主与公开价值也存在一定的欠缺。这三个方面的问题加到一起,决定了《立法法》不但不可能解决中国立法领域当前所存在的深层问题与诸多矛盾,反倒有可能使未来的立法活动更加加重社会的负担与成本,使立法的问题更多、更难解决。回顾改革开放的历史可以发现,中国立法制度的形成是近20年改革经验的累积,而不是按照某种预定的方案规划的75。因此,在我们对立法问题有更深入的了解、认识与试验以前,最好不要以剧烈的制度变革来轻易改变20年积累的经验与制度76。从这个意义上归纳:《立法法》,宁肯慢些,但要好些!!! 
 
  注释 
 * 中国社会科学院法学研究所副研究员 
 1 林毅夫,《关于制度变迁的经济学理论:诱致性变迁与强制性变迁》,载刘守英等译,《财产权利与制度变迁――产权学派与新制度学派译文集》,上海三联书店1991年版。 
 2 可见如,Harold J. Berman, Law and Revolution: The Formation of the Western Legal Tradition, Chapter 2 (1983); 道格拉斯·诺思、罗伯特·托马斯著,厉以平、蔡磊译,《西方世界的兴起》华夏出版社1989年版,第59页。 
 3 道格拉斯·诺思、罗伯特·托马斯著,厉以平、蔡磊译,《西方世界的兴起》,第十章。 
 4 “欧洲工业化所创造的所有新制度实际上是不同国家的法律人对话的结果。”Helmut Coing, European Common Law: Historical Foundations, in Mauro Cappelletti, New Perspectives for a Common Law of Europe, 38 (1978). 
 5 汤因比在《历史研究》中明确指出,任何国家的发展史都离不开外界的影响,都不可能是孤立的自发发展,即使是英国也不例外。Arnold J. Toynbee, A Study of History, Abridgement of Volumes I-VI by D. C. Somervell, Chapter 1 (1974). 
 6 可见如,杨振山、龙卫球,《论罗马法的成就对人类的基本贡献》;罗尔夫·科尼特尔,《罗马法与民法的法典化》。两文均载于《罗马法·中国法与民法法典化》,中国政法大学出版社1995年版。也可见,艾伦·沃森,《民法法系的演变及形成》,中国政法大学出版社1992年版。 
 7 Quoted from, Alan Watson, Legal Transplants, 22 (1974). 
 8 R. H. Lowie, Primitive Society, 441 (1920), quoted from ibid. 
 9 Can see, e.g., Mattei Dogan, (ed.) Comparing Pluralist Democracies: Strains on Legitimacy, 16 (1988). 
 10 可见如, T·帕森斯著,梁向阳译,《现代社会的结构与过程》,光明日报出版社1988年版,第131页,第95页; 赛缪尔·亨廷顿著,李盛平、杨玉生等译,《变革社会中的政治秩序》,华夏出版社1988年版,第139页;西里尔·E·布莱克编,杨豫、陈祖洲译,《比较现代化》上海译文出版社1996年版, 第14页; Dankwart A. Rustow, A World of Nations: Problems of Political Modernization, 107-108 (1967). 
 11 “改革过程中,不但强制性制度变迁的实现必须通过政府的强制实施,诱致性制度变迁也必须通过政府放松约束才能实现”。苗壮,《制度变迁中的改革战略选择问题》,载盛洪主编,《中国的过渡经济学》,上海三联书店、上海人民出版社1994年版,第100页; “在公有制经济中发生的机制选择和机制变革,最终总是表现为计划者作出的一种决定。”樊钢主笔,《公有制宏观经济理论大纲》,上海三联书店、上海人民出版社1994年版,第636页。 
 12 《马克思恩格斯全集》,人民出版社1956年版,第16卷,第423页。 
 13 如果改革不同步,率先改革或采用新体制的地方或部门有可能在一定的阶段成为改革的牺牲品。要打破这种局面,使改革过程能够全面展开或使个别率先改革的地方不致成为改革的牺牲品,只有加强中央政府的宏观调控能力。 
 14 根据制度变迁的一般理论,制度安排有两类:一类是基础性制度安排,另一类是第二级制度安排。基础性制度安排具有公共物品的性质,第二级制度安排具有私人契约的性质。见,陈郁,《制度变迁、市场演进与非正式的契约安排》,载张曙光主编《中国制度变迁的案例研究》,上海人民出版社1996年版,第31页。 
 15 “发展中国家可能在几十年内完成在西欧和北美历史上至少需要许多世代之久才能完成的政治变化。”见,阿瑟·M·威尔逊,《从今天的现代化理论看启蒙思想家》,载西里尔·E·布莱克编,杨豫、陈祖洲译,《比较现代化》,第171页及相关注解。 
 16 可见,蒋立山,《中国法治道路问题探讨》(下),《中外法学》1998年第4期,第23页。 
 17 “当两种伟大的文化力图以同情之心相互理解,诚恳地相互模仿时,他们各自都会得到成长,他们在相互接触之后能够更忠诚地各自保持其本身的全部特征”。詹姆斯·奥康内尔,《现代化的概念》,载西里尔·E·布莱克编,杨豫、陈祖洲译,《比较现代化》,第35页。 


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