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物权法的方法与概念法学

  不过,倘若从更广阔的社会角度观察物权和债权,另一个重要的现象不可忽视:可以说,没有一场社会革命,是直接由于交易不自由引起的,而绝大多数社会革命,在革命者的政治主张的核心部分,都可发现关于物(即财产,特别是土地)的所有权主张(众所周知,中国革命本质上就是农民革命;而农民革命,本质上就是土地革命)。因此,物权问题从来就不仅仅是一个纯粹法律技术的问题。物权不仅反映了人与自然界的关系,不仅反映了人与其他“任何人”的关系,而且从根本上反映了人与国家、社会的关系。在物权问题上,汇聚了人们对于人类社会的经济、政治乃至道德、宗教、文化等一切方面的最重要的基本看法。
  事实上,无论对于立法者还是民法学者,较之债权,物权从来就有一种神秘感。这种神秘感也许首先源于其法律技术的高深莫测(必须花费很大的气力,才能真正理解和追随创立物权理论体系的德国人独特的理性思维),但真正令人望而生畏的,却有可能是物权所负载的社会经济、社会政治、社会哲学以及整个社会生活中那些深刻而重要的思想。
  因此,物权法的研习必须同时完成两项任务:一是对物权法理论构造的技术性研究;二是对物权法所记载的社会生活的实质性的研究。而决定其研究效果的关键,首先是研究的方法。
      二、近代物权法与概念法学
  历史上,创设完整的物权法理论体系和立法体系的功劳,为德国民法学者所独享。虽然在古罗马法学上便有“对物权”(iura in rem)的概念,后来的法国民法典也对各种具体的物权作了十分明确的规定,但“对物权这一概念的明确使用,发现各种物权的内在逻辑并将各种物权按这种逻辑规定为一个完整的体系,是《德国民法典》的一个创造”。[8]德国民法理论以及《德国民法典》的形成,可以说是概念法学最为辉煌的成果,而物权法的理论及其立法实践,则可以说是德国人在《德国民法典》中所使用的抽象技术所达之极致。我们今天所研习的物权法理论,实际上主要来源于德国法。然而,概念法学的“丑陋”,却又常常是人们争论物权理论问题时被用来致敌于死地之最为犀利的武器。[9]
  倘言及物权法,则不可不言及《德国民法典》;倘言及《德国民法典》,则不可不言及概念法学;倘言及概念法学,则不可不言及法学的方法论。
    (一)关于法学方法的基本认识
  德国当代学者Karl  Larenz在其所著《法学方法论》一书的“引论”中一开始就提出:每一种学问都必须采用一定的方法,或者遵循特定的方式来回答其提出的问题。而法学,为一种以某个特定的、在历史中逐渐形成的法秩序为基础即界限,籍以探求法律问题之答案的学问。当然,以法秩序为研究客体的学问还有其他,如法史学及法社会学。法史学运用的是历史学的方法,而法社会学运用的是社会学的方法。但法学(狭义的法学)在研究法秩序的过程中,采用的是一种什么样的方法呢?[10]
  Larenz认为,每一种学科的方法论都是这个学科对本身进行的情况、思考方式、所利用的认识手段所作的反省。法学方法论也就是某一特定法学(成文法或判例法)的方法论,在一定程度上甚至是特定法体系的方法论。法学方法论的特征就是:以解释学的眼光对法学作自我反省,发掘出运用在法学中的方法及思考形式,并对之作解释学上的判断。此外,法学方法论还要考量法秩序本身对法院的活动的要求,确定法官在裁判过程中的地位和思想方法等。法学方法论会导向法哲学(即对于“法”这样一个事物的特有性质为论题的学问),而每一种方法论都有其相适应的法哲学。[11]
  Larenz进一步指出:大概在100年以前曾经有那么一个时代,那时,不论就法律事件的解决,或是就研究整个现行法而言,法学家们根本不怀疑他们拥有适当的方法,他们相信,以对于法学的要求为标准,他们的方法相较于其他学问的方法毫不逊色。而在今天则不然,大家会提及“法学思考的确信之丧失”。[12]所谓“法学思考确信之丧失”,显然是一种比较悲观的看法(令人不禁想起一句话:“人类一思考,上帝就会发笑”。并且由此延伸出另一句话:“法学家一思考,上帝笑得更厉害”),其认为任何人所提出的任何一种法学方法,都不可能获得普遍的承认。因此,法学家选择何种方法来进行其研究多少具有任意性:由于根本不存在完全适当的方法,由于谁也无法证明某一种方法的完全适当性,所以,人们在方法的选择上,只能采用“大致可以接受”的标准。有些法学家甚至认为,法学本身已经不能提供其研究所需的知识,只有社会学才能满足这一需求。
  导致对于法学方法之科学性的信念动摇的原因固然很多,但其中一个重要原因在于,人们越来越发现,在有关的法律判断中,实际上经常包含着一种价值判断而非事实判断:法律判断本来应当是事实判断,即依据客观的、科学的方法去分析事物的进程并得出符合逻辑的结论。很多时候,法律判断也显得确实是事实判断:比如,依据侵权法的过错责任原则,“有过错即有责任,无过错即无责任”。即判断侵权行为人是否承担责任,以判断其是否具有过错为条件。而对侵权行为人有无过错的判断,显然应当是一种事实判断。但事实上,在很多情形,法学家(或者法官)在认定侵权行为人有无过错时,并不是、也不可能完全是根据所谓客观事实,而主要根据的是法学家(或者法官)本人内心的公平正义信念,亦即其对行为人过错有无的判断并非从对有可能构成过错的那些客观事实的观察出发,而是从法学家(或者法官)自己所理解的“既定”的社会正义分配方案出发,“决定”行为人是否有过错,然后再予以论证(现代侵权法在维持过错归责原则的前提下就有关“弱者保护”而建立的全部规则,无不表现了这一点)。此种情形,对于侵权行为人过错的认定至少便是以价值判断为基础。而一般认为,任何价值判断均为判断者个人信念及确信的表达,对之无法以科学的方法予以审查:价值判断非如事实判断一样以人们感官的知觉为基础,故不能以科学的观察及实验的方法加以证明。[13]事实就是,当人们谈到科学方法时,常常谈到逻辑推理的科学性,但是,“假若推论过程中包含有一些以价值判断为基础的前提,那么正确的逻辑推论也不能保证结论在内容上的正当性”。[14]


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