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网络社会的信息隐私权保护架构:法律经济分析的初步观察

  或许,我们需要的是一种机器对机器的技术标准(machine-to-machine protocol),为我们协商隐私权保护事宜。一旦使用者设定了自己的隐私权保护偏好----也就是将使用者个人愿意以何种方式进行隐私权保护协商,以及其愿意放弃哪些保护的选择予以特定化----使用者个人一旦进入某一网站,该网站和使用者所使用的机器本身便开始进行磋商,唯有在使用者的机器和该网站取得协商合意的结果时,该网站才能取得使用者的个人资料。此一构想的核心,来自于一个美国麻省理工学院(MIT)的万维网联盟(World Wide Web Consortium)所资助的名为P3P(隐私权偏好等级计画平台,即the Platform for Privacy Preference Project)的计画,是一种可以让使用者和信息搜集者之间透过类似上述等级一到五的模式,协商出隐私权保护方式的通讯协议,其目的在于促成一个使用者可以表达其隐私权保护偏好,并且针对其个人信息的使用进行协商的架构[32]。举例来说,如果我对隐私权十分坚持在意的话,那么我或许愿意付出较高的代价,去使用某一家能够保证提供给我等级较高的隐私保护的网站。相对地,另一个人可能一点也不在乎引隐私权保护的问题,则可以以较低的代价,选择使用仅提供较低等级的保护。从某个角度来说,这其实就是网际网络的运作现状:网站通常提供我们各种免费信息,而网络使用者则是提供他们的个人信息,当做交换条件,透过这种技术标准做为代理机制的模式,我们可以让协商与交换过程在网络世界里具体普及。当然,P3P仍然面临各种技术、政策和法律障碍,克服这些问题之后,方有落实机会,但是P3P的出现,却的确引导我们可以在网际网络的科技基础上想象并规划出类似的信息生活架构,这个以科技大幅降低我们在信息生活中所面对的交易成本的架构,应该与某个市场互相结合,以现实世界里的任何机制都无法企及的方式,以随时尊重自主选择的方式保护我们的信息隐私权。不过,这种信息生活架构不会无中生有,反而还需要法律制度做适度的催生。
  这种架构既然是诉诸协商与交换,那么法律的催生功能,应该是在让信息隐私权具有「财产权」性质方面着力发挥。原本谈判协商实力薄弱的个人,在此一财产权架构下必须被赋予得以有效地针对其信息隐私权进行谈判协商的能力,而且该架构中的预设模式(default),则必须是对信息隐私具有法律上的权利主张。财产权规则的目的,乃是想要有财产权者,必须在取得财产权之前先进行谈判协商,P3P正是促成此种谈判协商的架构,而法律便是规定当事人双方必须进行谈判协商的规则。简言之,在网络时代里,此种财产权模式乃是将个人信息视为可以分配给和该等信息有关的个人予以控制的资源,或者分配给该个人以外的商业经营者控制的使用的资源[33]。将信息隐私权理解为具有财产权性质一般的控制权能,其来有自,例如,美国联邦最高法院在一个信息隐私权保护领域中相当著名的判决中,即直陈无论是从普通法(common law)或一般性的理解来看隐私权的内涵,都是环绕在个人对于有关自己的信息应该有个人的控制这个概念上[34]。
  此种财产权体制到底能够为数字时代的隐私权保护带来哪些优点?何以财产权体制会比单纯执行既有的规则来得优越?首先,将财产权体制和现行透过「责任」规则(liability rules)对隐私权提供保护的制度相较之下,财产权体制要求取得权利之前必须先进行协商,但是责任体制则是准许先取得标的,再进行支付或补偿行为。财产权体制乃赋予拥有财产权的个人能够取得控制和权力,而责任体制则是在保护此一权利的同时,也促成某些财产能够在不同的个人之间自由移转。在财产权体制之下,可能会出现无法移转的状况(因为某些人可能拒绝同意移转财产权),在责任体制之下,则不会出现无法移转的情形。在财产权体制之下,有个人控制和自主性可言,在责任体制下,便没有这种可能性。简言之,财产权体制保护的是「选择」,而责任体制则是保护「移转」。更重要的是,在责任体制下,某一信息隐私对个人来说到底价值有多高,通常仅仅是以合理的一般人(reasonable person)可能受到的伤害为基准而来的,财产权体制的运作则是相当不同。当你具有财产权时,在任何人取得你的财产之前,都必须针对该财产具有多高的价值,和你进行谈判协商。因此,财产权体制既保护那些比一般人更珍惜自己隐私的人,也保护那些比一般人不珍视自己隐私的人,其方法便是透过协商谈判为之。将信息隐私纳入财产权体制,可以让我们对于某一交易发生时,理论上其交易价格都不至于使得任何一方当事人的处境因此变得更为不利(worse off)[35]。简言之,信息隐私的财产权模式所追求者,乃赋予消费者对自己的个人信息拥有某种财产权,此一作法和「你的个人资料和私人领域是属于你自己的,只有在你做自主选择时,你才会出卖个人信息」的主张不但若合符节,而且,至少在理论上,这种架构赋予个人「可以选择要让谁知道自己是谁」的控制力。这种模式似乎比目前绝大多数的信息隐私规范模式诉诸个人信息免费,而仅有的少数法律规定不但模糊,而且执行成果不彰的状况要来得好。
  伍、信息隐私财产权化的检讨:经济分析的界限所在?


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