诉讼调解异化原因辨析——以 “调审分离论”为分析对象-法搜-中国法律信息搜索网

　　二、法官裁量是对“依法审判”的超越
　　法官要“依法审判”，既是政治伦理的要求，是人们要求司法公正的追求，同时也是建立在权力制约基础上的游戏规则。依法审判的基本含义是“法官在审理案件的诉讼活动中必须严格依法办事，对纠纷的处理必须在查明案件真相的基础上正确适用法律”。换言之，“依法审判”要求法官要完全了解案件的客观事实（也即案件真相），要严格适用法律，体现了我国传统意义上的“以法律为准绳，以事实为依据”的基本司法原则。在这种话语背景下，诉讼应当具有“严格限制法官自由裁量的目的”，而诉讼调解则很可能使法官在“负有依法审判的职责的同时，又获得了自由裁量以解决纠纷的空间”。据此，“依法审判”对法官自由裁量权构成约束，而法官自由裁量只是在文本意义上的法律（立法者的意志）在司法现实中的运动表现，法官自由裁量权必须在法律框架中运作，法官必须以立法者的意志为自己的意志，才能证明审判活动的合法性。然而，本文的以下分析指出，法官裁量权是一种必然性存在，其超越了“依法审判”设置的藩篱；法官裁量和“依法审判”是实然和应然性质的冲突，并不能因为调解与审判程序的结合或分离而生长或消灭，即使在单纯的判决中，法官裁量和“依法审判”之间也充满了张力，法官裁量权在补充法律漏洞、进行法律解释、调查案件事实上，不断对“依法审判”的要求进行冲击。
　　法律是社会关系的调整器，首先要反映社会关系的特征和规律，然后作出调整。由于社会关系是一种生长机制，是不停运动和变化的，而法律从文本意义出发，是静态的，是对动态社会的静态把握，立法者只把已经把握的那部分社会关系进行调整，而新生成的以及尚不能把握的社会关系就不能披上法律的外衣。梅因就说：“社会的需要和社会的意见常常是或多或少走在‘法律’的前面的。我们可能非常接近地达到它们之间的缺口的结合处，但永远存在的趋向是要把这缺口重新打开。”为了保护人们的利益，也为了解决纠纷，立法者不能不在法律中引入人的因素，即授予法官自由裁量权，让法官以动态司法行为去处理动态的社会关系，使法官根据法律的一般原则和精神，或解释概括条款，审理通常所说的疑难案件。法官裁量权在上述意义上的运用，说明法官能创造性的运用自己的心智，根据案件的实际情况，作出其认为合理的结果，从而弥补法律的漏洞，或使法律条文意思具体化。这是对法律静态性的补救，也是对法律的超越。
　　从理论上讲，即便是对于一般案件，法官在适用法律时，也要经历一个解释的过程。这是因为法律文本为了保持普遍性和通用性，必须在高度抽象的基础上，根据一定的标准和要素，对意欲规整的事物作出大致的类型划分，这种过程删减了许多在当时看来不重要或没有决定作用的要素，得出的结果就是反映事物大致确定意义的法律文字。法官在解决案件时，所面临的事实具体而复杂，恰当地判断该事实就是法律文本规定的这种事实而不是它类事实，将直接决定法官是否在依法办案，而这个判断过程就是法律解释过程。但学者的研究表明，通常所说的法律文本解释方法并不具有客观的“解释”的属性，只是一个判断问题；解释不在于发现对文本的正确理解，而在于为某种具体的司法做法提出有根据的且有说服力的法律理由。退一步讲，即使我们承认法律解释在司法中的可操作性，也应当看到，面对法律文本，法官作为读者一般有自己的主观判断，而且这种判断的基础在很大程度上受制于其职业生涯或生活经验中所形成的价值观念和思维定式，基于这种前见认识或“先前理解”，法官“找法”并加以适用的过程，也许不是我们通常所想和所说的“依法审判”过程，其在更大程度上可以说是印证自己前见合理性程度、寻求判断理由正当化的过程，尽管判决的最终形式要落在法律被严格适用的这个阴影之下。德国著名的法学家Esser就认为，法官的先前理解不仅可以使——以决定为终局目标的——理解程序开始，透过“方法的选择”，还可以操纵整个过程向法官——基于其“正当性确信”——所预设的结论发展。法国著名的法学家萨勒利斯也认为，一个人在结果一开始就有了意志，然后才发现了法律原则，所有的司法解释均是这样被创造出来的。