笔者认为,在浮动抵押效力顺位上,应该区分浮动抵押结晶前后的不同情况。在浮动抵押结晶之前,其他担保物权的效力,甚至无担保债权的效力都应优先于浮动抵押;一旦浮动抵押结晶,其便成为固定抵押,设押财产的流动性也不复存在,其效力优先于在此之后设立的担保物权以及其他无担保债权。
5. 浮动抵押与一物一权主义的冲突与协调
现代民法关于物权的客体,有所谓“一物一权”主义的原则,即在一个物上仅成立一个所有权,数个物之上不能成立一个所有权 。一物一权主义存在的理由,一是为了确定物权支配客体之范围,使其支配之外部范围明确化,二是社会观念上并未对“一物多权”或“多物一权”予以认可,三是为了间接地方便物权的公示 。
浮动抵押要求将抵押人现在和将来的全部财产作为一个整体设定抵押,显然突破了传统民法上一物一权主义的限制,进而与之产生了冲突。笔者认为,浮动抵押制度对一物一权主义的突破乃是其本质特征决定的必然结果,而且浮动抵押制度并无囿于传统民法一物一权主义束缚的必要。从上述一物一权主义存在的理由分析,首先,浮动抵押的客体最大的特点就是其结晶前的不确定性,反之,浮动抵押也就失去了其存在的意义;其次,社会之观念并非一成不变,在金融创新层出不穷的今天,浮动抵押和其他特殊的融资担保方式一样,最终都已经或必将被社会观念所接受;其三,从抵押权公示的角度来看,目前我国的企业登记制度已经日臻完善,实现工商登记的电子信息化已经指日可待,因此一物一权主义所起到的间接方便抵押登记的作用也日渐没落。因此,一物一权主义虽是物权法的一个重要原则,但浮动抵押制度仍然可以视为该原则的例外。此两者并非无法相容。
6. 浮动抵押权对所有权的限制问题
浮动抵押权与一般抵押权一样,是以不转移占有为特征的。在一般抵押权下,抵押人对抵押物所有权的处分权能受到限制,从而实现了抵押权人对抵押人所有权的限制,进而保护了抵押权不致因抵押权人无法占有抵押物而受到损害。
然而,在浮动抵押情形中,对抵押权人来说,即使是限制抵押物所有权处分权能这最后一道“屏障”也已几乎不复存在,因此浮动抵押权人对抵押人所有权的限制显得极其重要。
笔者认为,该种限制主要通过两条途径实现。其一为对“正常经营”的界定,这一界定有赖于当事人在浮动抵押的创设文件中加以明确以及法官在具体司法实践中进行解释。其二便是浮动抵押中的结晶和托管人制度,鉴于前文对此已进行了论述,在此不赘。
7. 我国浮动抵押立法中应否建立托管人制度?
虽然在我国现行《破产法》中有债权人会议制度,我国《破产法》和《
民事诉讼法》也为破产还债程序设定了和解整顿程序,但这并非本文所述之托管人制度。由此可见,虽然在浮动抵押制度中建立托管人制度对于该制度的顺利、有效实施有十分重大的意义,但在我国担保物权立法中引入英美法的这一制度仍须立法者对我国《破产法》和《
民事诉讼法》中的相关规定加以通盘考虑,并充分进行协调。
七.小结
担保物权为罗马法以来民法的一项重要制度,是现代民法体系构成上一个重要的组成部分。因此,现代各国民法莫不设有担保物权制度。担保物权除有确保债权清偿的功能以外,作为社会融资的基本手段,尚有间接促成经济繁荣的功能。在现代市场经济发达国家,诸多新担保制度,如浮动抵押、非典型担保等制度的建立,正是现代市场经济发展之需要在担保制度上的反映 。因此,我国担保物权法制现代化的过程中,必须密切关注这一因素。这是笔者撰写本文的理论基点之一。
中国法制现代化,就是要建立起一套与现代市场经济相适应的法律制度。市场经济是包括担保立法现代化在内的法制现代化的根本动力,是我们研究法制现代化的逻辑起点 。而市场经济首先是在西方经济中发展起来的,西方法制现代化和我国法制现代化之间,共性多于个性,因此我国法制现代化的主要方面是移植西方法律 。从这一角度出发,我国担保物权立法之现代化进程中借鉴、移植英美法中的浮动抵押制度,则显得更加具有深远的意义。这是此文的又一理论基点。
参考书目:
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担保法理论与实践》,工商出版社,1999年