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判决优先权问题的研究

  日本民法师从法国民法,将法国民法中的先取特权制度基本不变地沿袭了下来, 但并没有接受法国法上的判决抵押权。这可能是出于债权平等考虑,因为仿照德国1877年民事诉讼法典制定的日本民事诉讼法(1885年完稿,1890年实施),在执行财产分配的问题上并没有照搬德国法上的优先主义,而是出于维护债权平等考虑,采纳了法国的平等主义,这不能不影响1893年着手起草的日本民法典(1896年实施)对这一问题规定的态度,显然,在对不动产的执行中,法国民法典所规定的判决优先权制度实质上把法国民事诉讼法典中关于执行财产分配的平等主义的规定架空了,判决债权人由于担心执行中查封的财产被其他债权人分走,定然在执行之前就会积极在债务人的不动产(一般应为债务人最主要的财产)上设定判决抵押权。可见,法国民法上的这一规定显然有悖执行财产分配的平等主义的理念,是立法上的自相矛盾。日本人一定顾及这一问题,才在之后起草的民法典中抛弃了法国的判决优先权制度,以协调与之前制定的民事诉讼法之间的关系,实现其追求的债权平等的价值。
  (二)德国法上的查封优先权
  先取特权制度的全盛时期是在近代公示制度成立之前,其影响也在罗马法影响的范围内,特别是普通先取特权, 由于其与以公示制度为宗旨的近代担保制度不相容,被视为落后的制度,被重视公示制度机能的德国民法所抛弃。 对于债权的保护,一般由当事人自主约定的担保来完成,有关法定抵押权的规定,非常有限,只是规定了诸如承揽人因承揽合同产生的债权,承揽人对其占有的承揽物享有质权(德民法647条);建筑工程或其一部分的承揽人因建筑工程合同产生的债权,可以要求定作人让与建筑用地的担保抵押权;造船厂的所有人因建造或修理船舶而产生的债权,可要求定作人让与其船舶抵押权(德民法648条)等。但出于保护交易安全考虑,648条的法定抵押权需登记始生效力。 对于大部分的债权,德国法没有认为它有什么特殊性, 对债权风险的防范,由当事人自己事前决定。
  但德国法里的查封质权与查封抵押权制度,给涉于诉讼的债权人的债权提供了强有力的保护。根据德国民事诉讼法第804条的规定,债权人有扣押质权;扣押质权与以契约设定的质权具有同等的效力。根据该法第864、866、867、870之一条的规定,对于土地、适用于土地登记的权利、登记于船舶登记薄中的船舶以及登记于船舶登记薄中的建造中的船舶的执行中,债权人可以在登记薄上登记抵押权。另外,作为诉讼保全措施的假扣押行为,也可以产生假扣押质权或假扣押抵押权;进入强制执行阶段后,自动转为查封质权或抵押权。因假扣押或者扣押行为产生的质权或抵押权,在债权人破产时,与以法律行为产生的质权、抵押权一样,享有别除权。与法国法、日本法相比,德国法给予执行中的债权人以强有力的保护,但因为进入强制执行往往意味着债务人的偿债能力非常有限,查封、扣押行为产生的质权或抵押权在破产中又享有别除权,故对于其他事前未设担保,事后又没有机会申请执行或者申请假扣押的债权人来说,查封优先权制度无疑剥夺了他们通过破产程序获得平等救济的可能,无异于落井下石。可能出于这种考虑,我国台湾的强制执行法不但没有接受德国法上的查封抵押权、质权制度,在财产分配的问题上,也抛弃了德国的优先主义的做法。
  (三)英美法上的判决优先权
  依英国法的规定,英国在执行财产分配的问题上采取的是优先主义,强制执行程序上承认债权人按查封的先后顺序受偿。但顺序在先者虽然享有优先受偿的权利,却没有德国法上的查封质权或抵押权制度。 由此可以推断,在债务人破产时,债权人对查封的财产不享有别除权。


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