二、区分债务人是否直接将财产转给第三人作为注册资本
对于债务人转移给第三人的资产经过工商登记构成了第三人注册资本的情况，既不能轻易要求第三人对接受财产的行为承担责任，也不能认为只要经过登记，第三人就不承担责任；既要维护登记公示在形式意义上的价值，又不能完全抛弃实质正义。鉴于此，笔者认为必须区分债务人是否直接将财产转给了第三人作为注册资本：
1、债务人将资产分离后没有直接移转给第三人，而是交给了债务人的股东或开办单位并由股东或开办单位将资产投入第三人，作为了第三人注册资本的，如本文篇首所列举的第二和第三两种情况。虽然第三人实际接受了所转移的财产，但是第三人所接受的财产是作为债务人的股东或开办单位的投资。尽管债务人的股东或开办单位是从债务人处非法取得的财产，但是为了维护第三人作为一个公司团体的稳定性，并且不影响第三人的债权人的利益，应认定债务人的股东或开办单位将从债务人处取得的财产作为对第三人投资的行为有效。因此，第三人接受投资是合法的，其不应当对债务人转移资产的行为承担责任。而对于债务人的股东或开办单位，则应当追究其抽逃行为的责任，应由股东或开办单位以其自身的财产包括对第三人的股权对债权人承担责任。具体的处理上，最高法院的司法解释已经明确，即从债务人的股东或开办单位必须遵守公司资本不变原则的角度出发，应判令债务人的股东或开办单位补足注册资本；而对于因抽逃行为致使债务人的注册资本降到了法定最低限以下的，应当否认债务人的法人人格，由债务人的股东或开办单位对债权人承担连带清偿责任。
2、债务人转出的财产直接作为了第三人注册资本，并没有经过债务人的股东或开办单位的，即本文篇首所列举的第一种情况。由于经过了工商登记，所以不能视同债务人转移的财产没有构成第三人资本的情况，直接让第三人对债权人承担责任；但又由于债务人是将资产直接交给了第三人，因而也不能象债务人转移财产给股东并由股东投资到第三人那样，将责任归由股东来承担。笔者认为第三人接受资本的行为仍然合法有效，但应确认这是债务人分立的行为。因为，从公司分立的概念来看，公司分立是指公司资产分离后另成立新公司的情况。从资产变动的角度来讲，公司分立也就是公司将资产分解，并将分解后的资产作为资本重新设立公司的行为，这就与债务人转出财产用于设立新公司的情况一致，只不过债务人在没有经债权人同意的情况下就转出资产设立新公司应属于一种非法分立。
对于债务人将资产转给一个已经成立的第三人作为其注册资本的，是否也属于企业的分立？笔者认为，公司分立不应以是否成立新公司为界限。理由是，以前对公司分立的定义实际是对当时存在的社会现象的描述。而现在已经出现了新的情况，公司分立的定义应该有新的解释。对此，在国家规定方面，走在前沿的是国家税务总局《关于企业合并分立有关所得税问题的通知》（国税发2000 第119号），该通知规定“企业分立包括被分立企业将部分或全部营业分离转让给两个或两个以上现存或新设的企业”。由于我国《
公司法》一直没有明确公司分立的概念，所以国家税务总局的这个规定也可以认为是对公司分立新的理解，表明国家已经将公司转移财产到现存公司的情况纳入了公司分立的范畴。另外，参考国外的立法例，如《法国民法典》第1844 - 4条第2款也规定了“公司也可以分立方式将其财产转归若干现存的或新设的公司”。而在司法实践中支持此观点的相关案例也已经出现，如中国工商银行永安市支行诉永安市针织厂等十名被告借款纠纷中，三明市中级人民法院在判决书中就将永安市针织厂以调拨资产、借款的形式出资开办永安新金源贸易公司等九个公司和经济实体的行为，认定为企业分立的行为。所以，对于债务人转出的财产直接作为了第三人注册资本的，也应定性为公司的分立行为。
