第二个层面是形式意义上的体系强制。这是强调逻辑的选择。这可以区分为两个角度。首先,由于抽象化在民法上出现了概念的分层由此所带来的体系强制。实现民法的法典化必然要经过抽象化的过程。但在这过程中,由于抽象的对象有差异,在形成的产物即法律概念上有位阶性。当民法典围绕不同位阶法律概念进行制度设计的时候,就存在体系强制的问题。第二个方面,逻辑前提的设定常常制约逻辑选择的可能范围。在起草《物权法》时有一个重大的分歧,即物权变动模式的立法选择问题。实际上,这是由民法所包含的烦琐体系中每一个民法的范畴对法律所面对的生活世界做出解释和描述。从这个角度来说,物权变动模式的选择会对民法典很多制度设计产生体系强制的作用。
由于时间关系,我只能做一个比较简单的介绍。同时,由于我的原因,在提交给两位评议人的提纲中写的非常简略。如果影响两位的评议,我在这里先表示歉意。谢谢大家。
王小能:王轶博士的发言很难,怕我们评不好。所以先给我们一个台阶下。对于王轶博士,可能很多人认识,很多人还不认识。他硕士师从崔建远教授,博士师从王利明教授,博士后在北大做研究,由魏振瀛教授做联络导师。所以,可以说是名门望族之后。下面请同样师出名门的谢鸿飞博士做评议。
谢鸿飞:很荣幸在这里发言。第一个问题从民法体系看私法内部的国家强制的因素。王轶博士提到的主要是私法自治。实际上,对我们的一般理解,私法自治是民法的基础,而国家强制主要是指强制性规范或禁止性规范,这主要是由公法来规范的。民法本身即包括一种内在的国家强制因素。另外一个例子是民法中身份因素对私法自治的强制。
第二个问题,我谈一下在民法中如何纳入强制性规范,这也是法律体系问题。传统民法典是以农村社会为主的,相对于现代社会,它是很土的法律。在传统的民法中,不涉及资源的二次分配问题,涉及的只是自由和效率问题。民法的基本价值取向是自由和效率。如果民法典要维持形式理性的体制,那么民法本身不可能对社会公正问题过度地关注,这点超越了民法典本身的范围。但民法是社会的润滑剂,在现代民法中,对社会公正的追求突显,这样就造成一个矛盾,就是民法典作为私法它的私法自治原则。特别民法的规范如何如何跟民法典协调。为了体现社会公正的规范纳入民法中,可以规定一些法源性的规范。在现代民法中,公序良俗、诚实信用已经成为这样的规则。维持民法典作为抽象化体系的完整。
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