研究
刑法中的期待可能性思想有利于完善我国的刑事立法理论。第一，刑事立法应当以期待可能性理论为指导。期待人们遵守
刑法理当以刑法规范能够被遵守为前提。因此，刑事立法内容应当合理。“明主度量人力之所能为而后使焉。故令于人之所能为则令行，使于人之所能为则事成。乱主不量人力，令于人之所不能为，故其令废，使于人之所不能为，故其事败。”***《管子·形势解》。**如果不以期待可能性理论指导立法合理划分刑事处罚范围，则实难期待
刑法被很好地遵守。第二，期待可能性理论揭示了人性的脆弱，刑事立法对此应当有所考虑。“法不察民情而立，则不成。”***《商君书·壹刑》。**“从法制发展的历史看，法合人情则兴，法逆人情则竭。情入于法，使法与伦理结合，易于为人所接受。法顺人情，冲淡了法的冷酷的外貌，更易于推行。”***张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社1997年版，第53页。**
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172条持有、使用假币罪，要求“数额较大”，是因为一般人在流通过程中发现手中有假币时，不愿意自己承担损失总是千方百计将假币流通出去，这是一种普通的人性脆弱心理，可说是一种“人情”，正是考虑到这一点，对于持有、使用少量假币的行为，
刑法不认为是犯罪。第三，在我国，无期待可能性为不成立犯罪事由。那么，哪些情况下欠缺期待可能性?将欠缺期待可能性的情形以立法方式明文规定呢还是依据司法解释予以认定?这些问题都值得刑事立法学好好研究，可以丰富我国的刑事立法理论。
(四) 期待可能性理论与我国刑事司法
期待可能性理论将因其能够科学检验行为人罪过的有无而对我国刑事司法作出重要贡献。在出现了一定的损害结果并查明是谁的行为造成了这种损害结果后，就需要查明行为人实施此行为时是否存在主观上的罪过(行为人当然首先应当符合犯罪主体要件)，以最终确定行为是否构成犯罪。然而，行为是在看不见摸不着的主观心理状态支配之下实施的，如何认定这种心理状态是否是
刑法上的罪过(故意、过失)呢?“由于主观要件的内容是心理态度，故主观要件符合性的判断是相当困难的。但是，实践结构上的‘主观’在存在论上是客观的，行为人的心理态度也已通过其行为等外向化、客观化，司法工作人员完全可能根据案件的客观事实，采取正确的方法，判断行为人的心理态度是否符合犯罪主观要件。”***〔35〕**“期待可能性不是罪过心理以外的独立构成要件，也不是罪过形式本身的构成要素。期待可能性无非是意志自由程度的外在形式，是评价行为人认识能力和意志能力大小的根据，是罪过心理产生的前提。”***〔36〕**因此，完全可以借助期待可能性理论来证明行为人罪过的有无。根据行为时的具体情况，如果存在行为的可选择性，行为人竟不选择有利于社会的行为反而选择实施了造成损害结果发生的行为，这完全可以说明行为人的主观方面具有反社会性，存在主观罪过；如果不存在行为的可选择性，行为人只能实施单一不可选行为，这完全说明行为人失去了意志自由，罪过当然不存在。所以，在今后的司法实践中，应当通过考查行为人是否具有行为的可选择性，来证明行为人是否存在主观罪过。在证明行为人存在行为可选择性的前提下，还应考察行为可选择性程度的大小，因为这将影响对行为人刑事责任的裁量，即行为的可选择性程度较大，则对行为人的量刑应当适当偏重，反之则适当偏轻。以期待可能性理论来检验行为人是否存在主观罪过，这是引进期待可能性理论的重大意义。
在我国，行为人主观上是否存在罪过(故意、过失)，需要适用期待可能性理论来检验。因此，期待可能性理论适用于我国的一切刑事案件。若存在期待可能性，则期待可能性程度高低，将对行为人刑事责任轻重产生影响；若不存在期待可能性，此为不成立犯罪之事由，因为无期待可能性排斥了行为人的主观罪过心理，因而行为人的行为不符合某一犯罪构成要件(缺少主观要件)，所以不成立犯罪。无期待可能性排除罪过心理究竟以法有明文规定为限，或者可作为超法规的排除罪过事由，理论上存在激烈的争论。德国学说及判例仅承认无期待可能性在
刑法明文规定为阻却责任事由时，始得适用。而日本的学说及判例主张无期待可能性为超法规的阻却责任事由。我国现行
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16条规定：“行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。”可见，
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16条包含了心理受强制从而失去意志自由的情形，换言之，
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16条包含了除紧急避险外所有无期待可能性的情形。因而在我国，没有必要主张无期待可能性是超法规的阻却责任事由。
事实上，我国的刑事司法也富有期待可能性思想。1在定罪方面，期待可能性是定罪的前提，如果不存在期待可能性，则不能给行为人定罪。比如，在女青年牺牲他人生命保全自己生命案中，***该案的案情参见陈兴良、曲新久：《案例
刑法教程》，中国政法大学
出版社1994年版，第351352页。**由于环境特定，出于自保的普通人性，女青年不存在行为的可选择性，所以女青年牺牲他人生命保全自己生命的行为不是犯罪，因而不负刑事责任。再如，对因自然灾害而流落外地，为生活所迫而与他人重婚的，因婚后受虐待而外逃后再婚的，被拐买而再婚的，都不以重婚论处，这是因为行为人是为生活所逼，缺乏重婚的主观罪过，所以不是重婚犯罪。2在量刑方面，期待可能性程度高低与刑事责任轻重成正比，期待可能性程度高者，反映了其主观恶性大，因而刑事责任重；反之则刑事责任轻。比如，对于受被害人长期虐待杀人与报复杀人，为生活所逼盗窃与为获取赌注而盗窃，两者刑事责任有所不同，皆是这一思想的体现。
四、期待可能性的标准问题
期待可能性的判断标准问题是期待可能性理论中非常棘手而又不得不回答的问题。对此西方学者有以下几种观点。1行为人标准说。认为应该以行为人本人的能力为标准，判断在行为时是否存在期待可能性。因为判断行为人有无期待可能性时，当然不能脱离行为人自身，即使能够说明期待一般人实施合法行为，只要不能期待于行为人时，就不能对行为人进行谴责。然而，行为人实施了犯罪行为本身就表明了不可能期待行为人实施合法行为，如果贯彻该说的立场，结果会是“理解一切就是允许一切”，使责任判断成为不可能。***参见冯军：《刑事责任论》，法律出版社1996年版，第247页。**2平均人标准说。认为应该把平均人(即普通人)置于行为人的情况下，看是否能够期待平均人实施合法行为，据此决定期待可能性的有无。如果平均人可实施合法行为，则也可期待行为人实施合法行为；反之，平均人处于行为人之立场不能实施合法行为时，则行为人无责任。但是，该说置犯罪人个人情况于不顾是不妥的，而且平均人的概念是模糊的，以此说为期待可能性的判断标准，不免限于暧昧不明的状态。3国家(法规范)标准说。认为行为人是否存在期待可能性，应以国家和法律秩序的需要为标准。因为
刑法对行为赋于评价规范的作用是来自国家理念，判断有无责任，当以国家理念为准，违反以国家理念或法秩序为根本的义务，即应受非难。可是，期待可能性问题，乃在法律上于何种情况下才有期待可能性的问题，而此说以法秩序认为有期待可能性时，即有期待可能性，此说无非以问答问，没有意义。***〔39〕**4综合标准说。这是我国台湾学者的观点，认为期待可能性的判断标准，应就被期待行为人之能力及其行为当时的具体情况相联系，并参酌一般日常生活经验，法律秩序的观点，以判断是否有期待可能性。然而，依行为人标准判断为无期待可能性，而依法律秩序观点判断为有期待可能性时，该说并没有为确认期待可能性的有无提供最终方案。
