期待可能性问题实际上是在非常规情况下是否存在行为可选择性的问题。期待可能性是否存在应当从以下几个方面进行判断。1是否存在非常规情况。非常规情况是指在一定的时间与地点之下，存在某种危及生命、健康或财产的威胁或其他不利情况。如果不存在非常规情况，行为人实施了导致某种损害结果发生的行为，应认定为有期待可能性，因为此时行为人的意志并没有受到任何客观外在的干扰。唯有非常规情况下，期待可能性是否存在还需判断。2在非常规情况下，期待可能性的有无应当依据普通人的标准来判断。因为共性是普遍的，不具备共性的个性是不存在的，“普通人”的概念是模糊的，但是普通人的行为模式是客观的。如果普通人处于与行为人相同的情况下，不具备行为的可选择性，则应认为对行为人不存在期待可能性。但对职务上或业务上负有特定责任的人除外。如军人负有作战义务，故战时临阵脱逃或逃离部队的，应负刑事责任。唯有普通人在此情况下具有行为可选择性时，对行为人是否存在期待可能性还需判断。3即使普通人在非常规情况下具有行为的可选择性，也不能就此说明行为人在此情况下也具有行为可选择性。此时必需注重行为人个人情况，因为个性是特殊的，在承认共性的前提下还需要研究个性。在普通人存在行为的可选择性的情况下，行为人却选择了造成损害结果发生的行为，必然有其一定的原因，这种原因实际上源于行为人求自保的脆弱人性。如果这种脆弱人性能够得到社会的怜悯、恕宥，则应认定对行为人无期待可能性。前述女青年牺牲他人生命保全自己生命案即是如此。如果这种脆弱人性不能得到社会的怜恕，则应认定对行为人存在期待可能性。例如，强奸犯害怕被害人将来告发自己，于是将被害人杀死，这种出于自保的脆弱人性无论如何都不可能得到社会的宽宥，因而对其是存在期待可能性的，其应负强奸罪与杀人罪的刑事责任。
(作者单位／中南政法学院)
一、西方期待可能性理论概说
期待可能性理论是20世纪初由倡导规范责任论的学者提出的研究行为人主观方面(有责性)的理论。该理论在德、日等国刑法犯罪论中占有极其重要地位，不特为学界所研究，且为司法实践所渐渐采用，其影响日见广泛。然而该理论在我国研究尚未深入。
行为人在不得已的情况下，无可奈何被迫实施了违法行为，其刑事责任如何，这就是期待可能性问题。期待可能性是指根据行为时的具体情况，能够期待行为人实施合法行为的可能性。如果有期待可能性，即能够期待行为人在行为时实施合法行为，行为人违反此期待实施了违法行为，即产生责任；如果无期待可能性，即行为人在行为时只能实施严重违法行为，不能期待其实施合法行为，此为阻却责任事由，行为人不负刑事责任。
期待可能性思想最早可追溯到古典自然法学派代表人物霍布斯(Thomas Hobbes)那儿。霍布斯认为，如果一个人是由于眼前丧生的恐惧而被迫做出违法的事情；或者如果一个人缺乏食物或者其他生活必需品，除非犯法没有任何其他办法保全自己，就象在大饥荒中无法用钱购买或者施舍得到食物时行劫或者偷窃一样，那么，该人可以完全获得恕宥，因为任何法律都不能约束一个人放弃自我保全。***〔11〕参见〔英〕霍布斯：《利维坦》，黎思复等译，商务印书馆1985年版，第234235页；第234页。**尽管霍布斯不是从阻却责任的角度论述行为人可以获得恕宥的原因，但是应当认为霍布斯的思想中已经包含了期待可能性思想的萌芽。
1897年德意志帝国法院第四刑事部所作的癖马案判决为期待可能性理论的产生提供了契机。该案案情如下：被告受雇于马车店以驭马为生。因马有以尾绕缰的恶癖，极其危险。被告要求雇主换掉该马，雇主不允，反以解雇相威胁。一日，被告在街头营业，马之恶癖发作，被告无法控制，致马狂奔，将一路人撞伤。检察官以过失伤害罪提起公诉，但原审法院宣告被告无罪，德意志帝国法院也维持原判，驳回抗诉。其理由是：违反义务的过失责任，不仅在于被告是否认识到危险的存在，而且在于能否期待被告排除这种危险。被告因生计所逼，很难期待其放弃职业拒绝驾驭该马，故被告不负过失伤害罪的刑事责任。
癖马案判决意味着行为人在无条件选择合法行为时，即使实施了违法行为，而且存在过失，也不负刑事责任。该判决引起了德国刑法学者的极大兴趣。1901年，梅耶(M.E.Mayer)发表《有责行为与其种类》一文，认为故意与过失作为有责行为，都是违反义务的意思活动，至于认识违法性与否问题，只是区分责任种类的标准而已，主张责任除心理的要素外，尚须有非难可能性的存在。梅耶揭开了研究期待可能性理论的序幕。1907年弗兰克(Frank)在《论责任概念的构成》一文中，反对将心理的要素作为责任的本质，认为责任的本质是非难可能性，这种非难可能性不象过去那样仅依据行为人的心理内容(故意、过失)来认定，同时还应依据责任能力及附随情状的正常性来认定。弗氏所言的附随情状的正常性，实际上就是期待行为人施行合法行为的可能性。弗兰克迈出了研究期待可能性理论的重要一步。格尔德施米特(James Goldschmidt)认为，责任除责任能力及违法性认识外，另有第三要素(规范要素)，即义务违反性。弗洛登塔尔(Freudenthal)扩大了期待可能性的适用范围，认为常人处于行为人之相同境遇，尤不免违法，则不应归责行为人，因为责任的本质是：行为人应当而且能够采取其他态度时，竟违反此期待而敢于为违法行为，易言之，责任的本质必须求诸合法行为的可能性。休米特(Eberhard Schmidt)大体完成了期待可能性理论。休氏认为，法规范具有两种作用：1判断某一行为是否合法的评价规范作用，此为客观的价值判断；2命令行为人必须决定采取合法态度不得采取违法态度的命令规范作用，此为责任判断规范，故仅能依据其命令而为意思决定之人，如果违反期待而决意实施违法行为时，才发生责任问题。期待可能性是责任的规范要素。***以上期待可能性理论的产生和发展适当地参考了高仰止先生所著《
刑法总则的理论与适用》一书中“期待可能性理论之发展”部分(五南图书出版公司1986年版第282287页)，在此表示感谢。**弗尔琴(Foltin)对期待可能性与责任的关系问题给予了明确论述。弗氏认为，人对法的规定(禁止、命令)具有遵守的义务，违反此义务的行为是违法行为。有避免违法可能性而竟实施了违法行为就会受违反义务的非难。这种非难是责任的本质。如行为时违反义务的违法行为是出于不可能避免，不可能期待时，对行为人不能归责。这样，合法行为的期待可能性是应受非难的责任界限，期待不可能则无责任。***〔7〕〔16〕〔18〕〔26〕 参观甘雨沛、何鹏：《外国刑法学》(上)，北京大学出版社1984年版，第344页；第347；第340页；第361页；第348页。**
经过学者们的不断完善，时至今日，期待可能性理论已成为德、日等大陆法系刑法学界的通说。德国不但在实务上，而且在立法例上采用了期待可能性理论；日本判例也渗透着期待可能性理论的思想，如第五柏岛丸事件、被告虚伪陈述案、白木屋失火案、神兵队事件等等。***参见洪福增：《期待可能性理论与实践》，载《
刑法总则论文选集》(上)，五南图书出版公司1984年版，第479页，第486489页。**我国台湾的司法判例中具有期待可能性思想的判例，也是屡见不鲜。***参见蔡墩铭：《
刑法基本理论研究》，汉林出版社1980年版，第170页。**
附带指出，与期待可能性理论在大陆法系红红火火形成鲜明对比的是，在英美法系
刑法理论中没有完整的期待可能性理论。这与英美法系
刑法中的严格责任有关。在英美
刑法中，对于一些特殊犯罪案件，不考虑是否存在期待可能性，即使被告人的行为不具备被控犯罪的故意或过失，为了维护社会整体利益，也可能被定罪。然而自本世纪20年代以来，批评严格责任的呼声渐起，严格责任开始走下坡路。这从一个侧面说明了期待可能性理论的合理性。
二、期待可能性理论生命力探微
