期待可能性理论在提出的初期就受到了批判,如认为该理论偏重犯罪人的立场,轻视了国家的整体立场,使刑事司法弱化,减低了
刑法的功能,超越了
刑法解释的界限等等。然而,期待可能性理论不但没有被驳倒,反而成为大陆法系的主流责任论。期待可能性理论之所以具有强大的生命力,因为其自身具有合理性。
首先,期待可能性理论具有科学的根据。1期待可能性理论的法学根据:法律规范。格尔德施米特认为,法律除要求人们遵守外部态度的“法律规范”外,更有命令人们必须决定采取遵守法律规范所必要的内心态度的“义务规范”。违反义务规范便产生责任。正是基于义务规范,才能期待人们去遵守外部态度的法律规范实施合法行为。因此,义务规范是期待可能性的根据。休米特修正了格氏的二元规范论,认为法律规范与义务规范只不过是同一法律规范在不同面上发生作用而已,主张法的命令规范作用是期待可能性的根据。法律是人们的行动指南,从这一角度看,期待人们实施合法行为的法律根据的确只能是法律规范。2期待可能性理论的哲学根据:相对的意志自由。恩格斯指出:“如果不谈谈所谓自由意志、人的责任、必然和自由的关系等问题,就不能很好地讨论道德和法的问题。”***《马克思恩格斯选集》,第3卷,第152153页。**尽管格尔德施米特认为刑事责任与自由意志无关,***〔7〕**然而,“盖其所谓期待可能性之观念,只能说明责任之形体,若对期待可能性所以可能,加以分析,则意思自由之问题,依然存在。舍此不论,则于责任之本质如何,终未能说明其究竟也。”***〔12〕〔39〕参见高仰止:《
刑法总则的理论与适用》,五南图书出版公司1986年版,第238页;第286页;第292页。**期待可能性理论实际上是对人的意志的相对自由的反映,无非是对客观条件限制人的意思自由作用的承认。***〔36〕参见姜伟:《期待可能性理论评说》,载《法律科学》1994年第1期,第25页;第26页。**辩证唯物主义首先认为社会物质生活条件决定了人们的认识与意志,其次又肯定人的主观能动性,肯定相对的意志自由。在相对的意志自由之下,对于一种行为,行为人既可以实施也可以不实施,既可以这样实施也可以那样实施;既可以实施此行为也可以实施彼行为。期待可能性问题正是对人的相对的意志自由的反映,因为否认意志自由选择的可能性,就不存在能否期待行为人实施合法行为的问题。正因为有了相对的意志自由,行为人才有了实施严重违法行为与不实施严重违法行为的选择可能。在具有意志自由的情况下,如果行为人选择实施了严重违法行为,其自由意志就体现出了主观恶性因而应当承担刑事责任。如果行为人的意志自由程度较大,则其主观恶性重,应承担较重的刑事责任;如果行为人的意志自由程度较小,则其主观恶性小,故承担较轻的刑事责任。然而,人们并非总是具有意志自由,一定的客观条件可能使人丧失意志自由,在此情况下,行为人已没有意志自由,即使实施了纯客观方面的严重违法行为,因体现不出行为人的主观恶性,所以不能要求行为人承担刑事责任。相对的意志自由是行为人承担刑事责任的哲学依据。期待可能性理论正是借助于相对的意志自由科学地说明了行为人是否应当承担刑事责任的原因。这是其获得强大生命力的最主要原因。
其次,期待可能性理论有其人性基础。生命是人类一切价值判断的基础,作为理性的原则要求人们的行为应该与自己的价值等级相一致,而不要牺牲较大的价值来迎合较小的价值。***参见〔美〕爱因·兰德:《新个体主义伦理观》,上海三联书店1993年版,第39页。**日常生活条件下就般人而言已处于无法可想的境地,无论何人如处于与行为人相同境遇舍违法行为而无他法时,期待行为人牺牲较大的价值乃至生命去遵守法律,是根本不可能的。因为人的本能会对他说:“如果我不做,我马上就会丧生;如果我做的话,就可以到以后才死亡,所以做这一桩事情就可以多活一些时候。”***〔11〕**在此情况下追究行为人的刑事责任,无疑与人情相背,是在制造国民与法律的仇隙。***〔12〕**人道主义是
刑法的基本原则,
刑法的人道性要求
刑法的制定与适用应当与人的本性相符。“法者缘人情而制,非设罪以陷人也。”***《盐铁论·刑德篇》**“刑事责任旨在保证那些无过失、非故意或处于缺乏服从法律的身体或精神能力状态而犯罪的人们免受惩罚,一个法律制度,至少在伴随严厉惩罚的重大犯罪的情况下,如果不这样做,将面临严肃的道德谴责。”***〔31〕〔英〕哈特:《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第174175页;序言第1页;第40页。**“期待可能性正是想对在强大的国家法规范面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注
刑法的同情之泪的理论。”***〔日〕大冢仁:《刑法论集》(1) 有斐阁昭和53年日文版,第240页。**因而这一理论受到了富有怜悯之心的刑法学者的极大欢迎。再次,期待可能性理论体现了
刑法的谦抑。责任主义本身便是消极责任原则。***〔16〕**规范责任论认为,责任除了必须具备责任能力与故意、过失外,尚须有期待可能性,从而对责任进行了严格的限制,更加发挥了责任主义的限制机能,有效地防止了罪刑的扩大化。期待可能性理论所以能够体现
刑法的谦抑,是因为在无期待可能性的情况下追究行为人的刑事责任,会出现以下结果:1无效果。无期待可能性情况之下行为不是行为人意志自由支配的而是纯粹的身体动静之行为,处罚之不能达到预防与抗制效果。2太昂贵。用刑罚处罚无期待可能性之行为无疑是强人所难,陷人入罪,其消极作用太大。可见,在无期待可能性的情况下刑罚不是不可避免,故
刑法对这类行为应当谦抑,不以犯罪论处。***
关于刑法谦抑性论述参见陈兴良:《
刑法哲学》,中国政法大学出版社1997年修订版,第78页。**“由于期待可能性理论,在犯罪构成论中,具有限制性的机能,是近代
刑法维护法制的重要原则。”***〔18〕**
再次,期待可能性理论维护了罪刑相适应原则。罪刑相适应原则的基本内容是:刑罚以犯罪为前提,刑罚的轻重与犯罪的轻重成正比,即刑罚与犯罪行为客观方面的危害性及犯罪人主观方面的危险性相适应。期待可能性理论则认为,期待可能性程度高低与刑事责任成正比:期待可能性程度高者其刑事责任重,期待可能性程度低者其刑事责任轻,无期待可能性则无责任。可见,期待可能性理论在刑事责任裁量方面体现了罪刑相适应原则的基本精神。
最后,期待可能性理论合乎刑事责任的目的。“
刑法的本质是,通过对犯罪人执行刑罚,消除将来该犯罪人重新犯罪的危险,期待社会的安全。”***《泷川幸辰
刑法著作集》,第四卷,世界思想社会1981年版,第757页。**在存在实施合法行为的期待可能性的情况下追究行为人的刑事责任,才有可能使行为人在刑罚的威慑、教育、感化等功能之下认识到自己的主观罪过性和行为的客观危害性,从而决心改恶从善重新做人不再犯罪。如果在无期待可能性的情况下追究行为人的刑事责任,这是强人所难,反而可能使行为人仇视社会进而与社会为敌,这有违
刑法的本质。刑事责任之有无取决于期待可能性之有无,这合乎刑事责任的目的,能够达到特殊预防的效果。