三、期待可能性理论与我国刑法学
(一) 必须立足于我国刑法理论研究期待可能性理论
研究期待可能性理论的最大误区，是不加区分东西
刑法理论及其体系的差别，生搬硬套期待可能性理论。在大陆法系，期待可能性理论是服务于其犯罪论放在有责性中加以论述的。大陆法系犯罪论认为，成立犯罪必须具备三个基本要素：构成要件符合性、违法性、有责性。构成要件符合性是指行为符合
刑法分则及其他刑罚法规所规定的犯罪要件，构成要件的内容仅限于记述的、客观的东西，而不包含规范的主观的东西；行为符合构成要件，就具备了成立犯罪的首要条件，而且通常可以据此推定行为的违法性。***〔21〕参见张明楷：《犯罪论原理》，武汉大学出版社1991年版，第319页；第138页。**某一行为具备了构成要件符合性与违法性后，若实施该行为时存在实施合法行为的可能性，则具备有责性，该行为成立犯罪；若实施该行为时不存在实施合法行为的可能性，则不具备有责性，该行为就不成立犯罪。大陆法系的犯罪构成理论迥然有别于我国的犯罪构成理论。大陆法系的犯罪构成要件只是成立犯罪的条件之一，而我国的犯罪构成要件就是犯罪成立条件。***〔21〕**大陆法系
刑法中的“责任”也完全不同我国刑法理论中的刑事责任，其所讲的责任是指非难可能性，包含三个要素：责任能力，故意、过失，期待可能性。可见，大陆法系
刑法中的责任容纳了我国犯罪构成理论中的犯罪主体要件的部分内容与犯罪主观要件的部分内容，外加期待可能性。责任的本质实际上是个主观恶性的问题。在大陆法系
刑法理论中，主观恶性集中体现在责任这一概念上，在有责性中论述。所谓责任，是指能对行为人的犯罪行为进行谴责而言，这里的责任是一种主观责任，指在行为人具有责任能力和故意或者过失的情况下，才能对其进行谴责。***参见〔日〕福田平、大冢仁：《日本
刑法总论讲义》，辽宁人民出版社1986年版，第110页。**因而，期待可能性理论实际上研究的是我国犯罪主观要件的内容。
我国刑法理论对刑事责任虽有不同理解，但几乎任何一种观点都不同于大陆法系国家
刑法理论中的刑事责任。***〔35〕参见张明楷：《刑法学》，上册，法律出版社1997年版，第165页；第192页。**然而，我国一些学者忽略了这一点，没有将期待可能性理论放在犯罪主观要件中加以研究，而是照搬大陆法系犯罪论体系，将期待可能性理论放在刑事责任论中加以研究，这是错误的。***参见冯军：《刑事责任论》，法律出版社1996年版，第234254页；张智辉：《刑事责任通论》，警官教育出版社1995年版，第172180页。**有人主张用期待可能性理论完善我国的罪过理论，使罪过包括：1基本要素：故意、过失；2评价因素、前提因素、消极因素：期待可能性。***〔28〕参见丁银舟、郑鹤瑜：《期待可能性理论与我国犯罪构成理论的完善》，载《法商研究》1997年第4期，第58页；第60页。**这一观点混淆了我国刑法中的“故意、过失”与大陆法系
刑法理论中的“故意、过失”的本质的不同。规范责任论认为，故意、过失只是心理事实，是中性无色的，只有从规范意义上加以评价才出现非难可能性。***〔26〕**可见，大陆法系中的故意、过失仅是单纯的心理学上的心理状态，只有加以期待可能性的规范评价才能上升为罪过。而我国刑法中的故意、过失并不只是单纯的心理状态而是以社会危害性作为其内蕴的，本身就是罪过。我国刑法中的故意与过失作为罪过是内容与形式的统一，事实与法律的统一，主观与客观的统一。***参见高铭喧主编：《刑法学原理》(第二卷)，中国人民大学出版社1993年版，第8页。**我国刑法中的故意、过失本身便是心理事实与规范评价的统一，已经完全体现了期待可能性思想。主张将期待可能性引进我国犯罪主观要件中以完善罪过的观点是完全不足取的。在我国还出现了硬性用期待可能性理论解释我国刑法理论的现象。如有人认为在我国紧急避险不负刑事责任的原因是：行为人行为时无法实施合法行为，从而阻却了主观罪过，根据主客观相统一原则，这一行为不是犯罪，当然不负刑事责任。***〔28〕**这种解释实际上是认为紧急避险行为是违法行为，这在大陆法系是行得通的。在那里，紧急避险可以视为客观的违法行为，***在大陆法系，紧急避险是法定阻却违法事由，但理论上认为紧急避险的本质是阻却责任事由，或至少是阻却违法事由与阻却责任事由的竞合。如不作此理解，则可直接以缺乏违法性为由不成立犯罪，而再没有必要以无期待可能性来主张不成立犯罪。**因无期待可能性缺乏有责性，不具备成立犯罪的三个要素，所以不负刑事责任。但是在我国，紧急避险是正当合法行为，行为人不是无法实施合法行为，而是不能实施其他更佳合法行为。不能生硬地以西方的期待可能性理论解释我国紧急避险不负刑事责任的原因。
(二) 期待可能性在我国刑法学中的含义
在我国，目前所有的期待可能性概念都是直接搬自大陆法系，并没有运用我国刑法理论对其进行消化、吸收与改造。西方的期待可能性概念以行为的违法性作为其理论前提，与他们的
刑法理论及体系是协调的，却不符合我国刑法理论。首先，大陆法系割裂犯罪成立条件，仅从形式方面，认定行为的违法性，即如果行为具备构成要件符合性，若不存在阻却违法事由，就可认定该行为是违法行为，而根本不考虑行为人的主观方面；反之行为即使具有违法性，仍可以无期待可能性排斥主观罪过(有责性)从而不负刑事责任。而在我国，违法行为是指不履行法定义务或实施法律禁止的作为或不作为，违法行为须具备违法意识，行为人主观上必须出于故意或过失。***参见曾庆敏主编：《刑法学词典》，上海辞书出版社1992年版，第343344页。**如果以行为的违法性作为期待可能性的理论前提，在我国就达不到排斥主观罪过的目的，因为在
刑法上一旦认定某行为是违法行为，如果该行为在客观上造成了一定的损害结果，也就同时肯定了行为人主观方面一定出于故意或过失，无法排斥罪过。其次，紧急避险行为、部属执行上级命令行为等，理当以无期待可能性来解释不负刑事责任的原因。但在我国，这些行为是
刑法上的正当合法行为，不具备西方期待可能性的理论前提：行为的违法性，因而无法以期待可能性理论来解释我国的这些
刑法理论。“行为人在无条件选择合法行为时，即使实施了违法行为，而且存在过失，也不负刑事责任”，这一说法在大陆法系是行得通的，而在我国的
刑法理论中根本就没有存在的余地。
“在各类型的社会情境之间或社会关系之间，有许多重大的差别通常并不是直接显露出来，通过考察相应词语的标准用法，考察这些词语如何取决于具体的社会关系，就可以最清晰地把握这些最重大的差别……”***〔31〕**在我国刑法理论中，期待可能性的“标准用法”是什么呢?如何使其清晰地体现出东西
刑法理论的差别呢?西方的期待可能性理论实际上揭示的是相对的意志自由(表现为行为的可选择性的大小)与主观恶性有无的关系问题。相对的意志自由表现为行为的可选择性，行为的可选择性也可表明意志的相对自由；意志失去了相对自由表现为行为的不可选择性，行为的不可选择性也可表明失去了意志的相对自由。在我国，行为的违法是以行为人具有相对的意志自由为前提的，没有意识与意志的纯粹身体动静行为不是法律上的行为而是法律事件，不具有合法与违法之分。在我国，不能以行为的违法性作为期待可能性的理论前提。因此，围绕我国刑法理论，期待可能性是指，根据行为时的具体情况，能够期待行为人进行行为选择的可能性，如果存在行为的可选择性，为有期待可能性；如果不存在行为的可选择性，为无期待可能性。在我国，期待可能性问题研究的是在行为造成一定损害结果的情况下，是否追究行为人的刑事责任问题。存在行为的可选择性，行为人却不选择有利于社会的行为，反而选择了导致损害结果发生的行为，体现了主观恶性，故应追究行为人的刑事责任；如果损害结果的发生是行为人不可选择性行为导致的，体现不了行为人的主观恶性，则不能追究行为人的刑事责任。经过消化、吸收与改造后的期待可能性的概念，符合我国的
刑法理论，解决了西方的期待可能性概念在我国所遇到的问题。需要指出的是，所谓行为的不可选择性是相对的，如前述癖马案中的车失，并非绝对不能拒绝驾驭马车，只是出于求自保的脆弱人性，使得对行为人而言呈现出了行为的不可选择性。
