(三) 期待可能性理论与我国刑事立法
现行
刑法，虽无任何“期待可能性”的字样，却是包含了丰富的期待可能性思想。试以
刑法规定分析如下。
刑法第
14条、第
15条关于故意犯罪与过失犯罪的规定体现了有期待可能性的思想，换言之，
刑法第
14条、第
15条以有期待可能性从积极的方面肯定了罪过的存在。与刑事司法中期待可能性是否存在尚须确认不同，刑事立法中的故意与过失体现了期待可能性思想。行为人在明知自己的行为将会发生危害社会的结果的前提下，是否实施该行为具有可选择性；行为人应当预见自己的行为将可能造成的结果或应当小心谨慎而不盲目自信从事，在是否尽适度注意或者小心谨慎从事方面也存在着行为的可选择性(以上情况若无行为可选择性，则成立意外事件或不可抗力)。法律期待行为人抑止危害社会的行为或尽适度注意或小心谨慎从事，行为人却违反此期待希望或放任了危害结果的发生或由于疏忽大意或由于过于自信导致了危害结果的发生。可见，犯罪故意、犯罪过失都体现出了期待可能性思想。
刑法第
16条体现了无期待可能性的思想，以无期待可能性从消极的方面否定了罪过的存在。行为人虽然认识到了行为将会导致损害结果的发生，但由于不可抗力使得行为人失去了行为的可选择性，阻却了罪过，因而不是犯罪，不负刑事责任。
刑法第
17条、第
18条、第
19条规定了期待可能性的对象与期待可能性的程度。期待可能性的对象是年满16周岁的人或虽然不满16周岁但已满14周岁实施了故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒行为的人，但不能辨认或者不能控制自己行为的精神病人除外。对于已满14周岁不满18周岁而犯罪的未成年人、尚未完全丧失辨认或者控制能力时而犯罪的精神病人、犯罪的又聋又哑人或盲人，或由于年龄的缘故或由于生理的缘故，局限了他们的接受教育的能力从而使他们的行为选择能力相对低于正常人，故其刑事责任相对轻于正常人犯同样罪的刑事责任。
刑法第
20条包含了防卫过当存在一定期待可能性的思想。
刑法第
21条包含了紧急避险无期待可能性、避险过当存在一定期待可能性的思想。紧急避险是“不得不”的行为，是典型的无期待可能性的行为。
刑法第
28条关于胁从犯刑事责任的规定体现了期待可能性程度高低与刑事责任大小成正比的思想。
刑法第
134条重大责任事故罪中被强迫违章冒险作业的工人不构成本罪，因为工人虽然认识到违章冒险作业可能造成的后果，但在“强迫”之下，不能期待工人不去实施此行为，故工人对此不负刑事责任。
刑法第
306条辨护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪、
刑法第
307条妨害作证罪、帮助毁灭、伪造证据罪、
刑法第
310条藏罪都包含了对当事人(犯罪嫌疑人、被告人)无期待可能性的思想。当事人自己毁灭、伪造证据、指使他人作伪证或者自行隐匿，
刑法没有将此规定为犯罪，相反却规定了案外其他人实施上述行为构成犯罪，所以如此，乃是因为求自保是人之本能，不能期待当事人不实施上述行为；而其他人是否实施上述行为具有行为可选择性。其它一些
刑法条文也体现了期待可能性思想，不再一一赘述。
研究
刑法中的期待可能性思想有利于完善我国的刑事立法理论。第一，刑事立法应当以期待可能性理论为指导。期待人们遵守
刑法理当以刑法规范能够被遵守为前提。因此，刑事立法内容应当合理。“明主度量人力之所能为而后使焉。故令于人之所能为则令行，使于人之所能为则事成。乱主不量人力，令于人之所不能为，故其令废，使于人之所不能为，故其事败。”***《管子·形势解》。**如果不以期待可能性理论指导立法合理划分刑事处罚范围，则实难期待
刑法被很好地遵守。第二，期待可能性理论揭示了人性的脆弱，刑事立法对此应当有所考虑。“法不察民情而立，则不成。”***《商君书·壹刑》。**“从法制发展的历史看，法合人情则兴，法逆人情则竭。情入于法，使法与伦理结合，易于为人所接受。法顺人情，冲淡了法的冷酷的外貌，更易于推行。”***张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社1997年版，第53页。**
刑法第
172条持有、使用假币罪，要求“数额较大”，是因为一般人在流通过程中发现手中有假币时，不愿意自己承担损失总是千方百计将假币流通出去，这是一种普通的人性脆弱心理，可说是一种“人情”，正是考虑到这一点，对于持有、使用少量假币的行为，
刑法不认为是犯罪。第三，在我国，无期待可能性为不成立犯罪事由。那么，哪些情况下欠缺期待可能性?将欠缺期待可能性的情形以立法方式明文规定呢还是依据司法解释予以认定?这些问题都值得刑事立法学好好研究，可以丰富我国的刑事立法理论。
(四) 期待可能性理论与我国刑事司法
期待可能性理论将因其能够科学检验行为人罪过的有无而对我国刑事司法作出重要贡献。在出现了一定的损害结果并查明是谁的行为造成了这种损害结果后，就需要查明行为人实施此行为时是否存在主观上的罪过(行为人当然首先应当符合犯罪主体要件)，以最终确定行为是否构成犯罪。然而，行为是在看不见摸不着的主观心理状态支配之下实施的，如何认定这种心理状态是否是
刑法上的罪过(故意、过失)呢?“由于主观要件的内容是心理态度，故主观要件符合性的判断是相当困难的。但是，实践结构上的‘主观’在存在论上是客观的，行为人的心理态度也已通过其行为等外向化、客观化，司法工作人员完全可能根据案件的客观事实，采取正确的方法，判断行为人的心理态度是否符合犯罪主观要件。”***〔35〕**“期待可能性不是罪过心理以外的独立构成要件，也不是罪过形式本身的构成要素。期待可能性无非是意志自由程度的外在形式，是评价行为人认识能力和意志能力大小的根据，是罪过心理产生的前提。”***〔36〕**因此，完全可以借助期待可能性理论来证明行为人罪过的有无。根据行为时的具体情况，如果存在行为的可选择性，行为人竟不选择有利于社会的行为反而选择实施了造成损害结果发生的行为，这完全可以说明行为人的主观方面具有反社会性，存在主观罪过；如果不存在行为的可选择性，行为人只能实施单一不可选行为，这完全说明行为人失去了意志自由，罪过当然不存在。所以，在今后的司法实践中，应当通过考查行为人是否具有行为的可选择性，来证明行为人是否存在主观罪过。在证明行为人存在行为可选择性的前提下，还应考察行为可选择性程度的大小，因为这将影响对行为人刑事责任的裁量，即行为的可选择性程度较大，则对行为人的量刑应当适当偏重，反之则适当偏轻。以期待可能性理论来检验行为人是否存在主观罪过，这是引进期待可能性理论的重大意义。
