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论现代民事诉讼的基本法理

  现代民事诉讼的当事人主义之所以成为现代民事诉讼的基本法理,是由于其具备了市场经济条件下使民事诉讼实现其公正和效益的法律价值的基本程序保障。为把握当事人主义法理的基本内涵,进一步分析其诉讼机制是十分必要的。
  (一)当事人决定审判对象即争点并证明所争事实是现代民事诉讼的基本诉讼机制
  现代民事诉讼的当事人主义与中世纪封建社会的职权主义的主要区别在于法院不能既收集调查证据又进行审判同时兼任两种职权,而只能在当事人决定审判对象即争点并证明所争事实的基础上进行审判。当事人主义这一特点也是现代民事诉讼与现代刑事诉讼在诉讼结构上的重要区别。刑事诉讼是检察机关代表国家指控犯罪并承担举证责任,所以,检察机关指控犯
  罪的起诉状就决定了法院的审判对象,无须听取被告人的意见。而民事诉讼的原告提起诉讼时所主张的请求及其理由事实并不一定就成为法院经过认定事实并作出判决的对象,因为被告对原告的请求及其理由事实有承认或否认的答辩和防御的权利。如果被告并不反对、不否认原告所主张的请求及其理由事实,也就是说在当事人之间没有纠纷,那就没有法院审判的对象;反之,当事人之间对所请求的主张及其理由事实发生争执,也就是当事人之间有纠纷,法院就要对双方所争执的争点进行裁判。因此,纵观市场经济各国的民事诉讼制度,均有刑事诉讼所没有的由当事人意愿来确定争点即决定审判对象的诉讼程序。
  为了说明这个诉讼机制,兹举例如下:原告向被告提出返还借款100万元的请求,并提出如下理由事实:(1)原、被告之间签订了借款合同;(2)原告按着合同规定已把100万元交付给被告;(3)已到被告返还借款期限。在此情况下,不管是英美法系国家民事诉讼还是大陆法系国家民事诉讼,至少可以设想当事人之间确定争点可能有如下几种情况:第一种情况是,由于被告承诺原告的请求和理由事实而达成调解,或者由于被告对请求全面争执,结果原告撤诉而终了诉讼;第二种情况是,被告先自认原告所主张的三个理由事实,然后却提出已经偿还借款的新的事实主张。那么这个诉讼的争点即审判的对象就是被告所主张的偿还事实是否存在。而对原告所主张的三个请求理由事实,由于被告承认也就成为双方没有争执的事实,当然就无需加以证明。被告所主张的已偿还借款的事实,就不只是简单地否认原告所主张的权利存在的事实,而是以已偿还的新的事实,主张原告的返还借款的请求权利变更或消灭,所以对这一事实应由被告负举证责任,即应由被告用证据加以证明;第三种情况是,对这一案件,如果被告否认原告所主张的原告同被告签订合同的事实,并且主张原告提出的合同书是伪造的,法院审判对象即争点就是合同书这一书证的制作是否真实。那么对合同书的真实性,就应由提出书证并主张其权利存在的原告负举证责任。原告为了证明合同书的真实性,也可以申请签订合同时在场的证人出庭作证,或者用其他间接证据加以证明。必要时,大陆法系国家法院根据当事人申请或依职权对合同书进行鉴定。对这一同一个案件,根据当事人之间争执点不同,还可以确定其他的争点和证明对象,并由此产生出不同的审判对象和诉讼结果。
  总之,在当事人与法院之间由谁决定诉讼的内容即审判对象和证明的事实的问题上,如果法院把起诉一方的请求及其理由事实作为审判对象,那就等于法院既决定审判对象又进行裁判,而当事人在诉讼中就处于无权影响和左右诉讼的地位了。反之,由当事人的意愿来决定,那就是当事人在诉讼中起主导作用,而法院是受当事人决定的约束。因而,在民事诉讼中,当事人有无决定审判对象既争点的权利,就成为区分当事人主义的与职权主义的最实质性的标志。
  (二)当事人决定所争的事实的权利与承担证明责任相统一的诉讼机制
  当事人既然有权同对方争执并决定法院审判的对象,相应地也承担对所争事实的证明风险责任,诉讼才能正常运转。如果民事诉讼没有当事人决定审判对象的权利与当事人自己承担证明其所争事实的责任相统一的诉讼机制,那么在诉讼程序上就不仅不能平等地保护诉讼主体的权利,而且会由于当事人滥用处分权而使当事人主义的诉讼机制遭到破坏。这种当事人决定争点与当事人承担的诉讼风险统一起来的诉讼机制就是当事人的举证责任即证明责任。这种责任并不是由于当事人提起诉讼而产生的责任,而是在当事人之间确定争点即明确应该证明的事实后产生的责任。所以,举证责任是当事人主义的重要内容。
  民事诉讼是平等主体之间的利害冲突和争执,当事人之间所争执的主要事实的举证责任,不能采用像刑事诉讼那样由指控犯罪的公诉人即原告一方负举证责任。刑事诉讼是公诉人代表国家指控犯罪,当然应由公诉人一方承担举证责任。公诉人不能证明被告人有罪,法院就作出无罪的判决,所以,在刑事诉讼中不存在公诉人承担举证的风险责任的问题。但是,民事诉讼是双方当事人依据各自的利益决定争什么不争什么事实,所以,在民事诉讼中,如果出现双方当事人所争执的事实不能被证明即出现真伪不明的情况,则应当由双方当事人平等、公正地分担因真伪不明而败诉风险的举证责任。对当事人之间这种举证责任的分配问题,一般都由各国实体法规定。其基本原则是由主张权利存在的一方当事人,承担该项权利发生的主要事实的举证责任;由主张对方当事人所主张的权利变更或消灭的一方当事人承担该项权利变更或消灭的主要事实的举证责任。由于二战后出现保护环境及保护消费者等现代型诉讼,虽然各国对此有例外的规定,但作为基本原则仍然为各国所采用。因为,它不仅能保持当事人在诉讼中的平等地位,而且也符合当事人之间的实际利害关系,有利于调动当事人举证的积极性以查明案件的客观真实。
  (三)当事人主义诉讼机制,从程序上保证使法官在诉讼中站在中立的立场上作出公正的判决
  当事人主义诉讼机制,既然是由双方当事人确定审判对象并证明所争的事实,所以法院只能是站在中立的立场上来评价和判断当事人对所争事实证明的结果。并且,根据当事人在法庭上提出的可视性证据资料来认定事实和适用法律作出判决。这种诉讼机制就使法官同当事人之间保持着等距离关系,从而就割断了因法官权限过大而产生的当事人对法官的依附关系。也就使当事人真正感到诉讼的胜负取决于当事人自己的努力,因而他才会去找律师协助打官司,才能把主要精力放在当事人之间确定争点、收集证据、交换证据以及举证活动上面,而没有必要热中于找门子、拉关系。正因为由当事人确定争点并证明所争事实在诉讼中起决定的作用,而法院在诉讼中处于中立的地位,所以法官才不会因手握裁判权而成为当事人说情甚至贿赂的目标,从而在诉讼程序上保障了法官作出公正的判决。目前,在我国诉讼法学界有一种观点认为,英美法系国家法官之所以站在中立的立场上作出判决,是因为在法庭上采用交叉询问的庭审方式的结果,这是一种误解。法官在开庭审理中能站在中立的立场上裁判,并不是一个纯粹的询问方式方法问题,而是由以当事人为中心的诉讼机制所决定的。所以,大陆法系国家民事诉讼即使采用直接发向的职权询问方式,但由于采用当事人主义诉讼结构,法官仍然是站在中立的立场上作出判决。反之,如果不采取当事人主义诉讼机制,而只在法庭上模仿外国的询问方式,其职权主义实质也是不会变的。
  (四)当事人主义诉讼机制有利于发现客观真实并允许法官协助当事人辩论
  现代民事诉讼之所以采用当事人主义诉讼原则,并不是不重视或反对发现客观真实。实际上当事人主义诉讼机制,为发现真实提供了比职权主义诉讼更广阔的空间和可能性。西方各国发现案件的客观真实的作法是以保证双方当事人积极参加诉讼为主,法院协助当事人弄清案情,主要采取以下几种措施:
  1以当事人收集证据并证明的诉讼活动为中心的诉讼结构,给律师代理诉讼提供了广阔的空间。从当事人主义诉讼本身来说是以双方当事人具有平等的诉讼能力为前提的,因此,英国、法国和德国等国家都采取强制律师诉讼代理制度,以保证当事人主张、举证的同等诉讼能力。美国和日本等国家虽然没有采用律师强制代理制度,但都规定只有律师才能担任诉讼代理,并且法院查明案件的客观真实主要靠双方当事人律师的作用;
  2不断扩大和完善当事人收集证据的手段和程序。当事人主义是以当事人收集证据并承担举证责任为前提的。所以,各国民事诉讼为保证当事人履行举证责任而规定了当事人收集证据的各种手段和程序,也是发现案件客观真实的重要措施。例如,美国民事诉讼由原来审前只确定争点发展到当事人庭外有权收集证据的发现程序。尽管美国民事诉讼中的发现程序有负面效应,但它对发现案件真实,双方对案件取得共识,促进和解有积极意义。又如,大陆法系各国民事诉讼法所规定的当事人向法院提出申请,要求法院作出命令对方当事人或第三人提供与案件有关文书的所谓提出文书命令制度,都在往扩大适用范围方向发展。日本新民事诉讼法221条把原来一方当事人向对方或第三人提出文书命令的申请仅限于与案件的法律关系有关的文书的范围,扩大为只要与案件有关,持有文件者就有提供文书的义务,这是为了查明环保及消费者案件的当事人及其律师便于收集证据并发现案件的客观真实而采取的重要措施。***本文引用的日本新民事诉讼法条款请看《民事诉讼法新旧对照条文》(1997年,日本法曹会)。**  ***兼子一、竹下守夫著,拙译:《民事诉讼法》(新版)第127页别注《提出文书命令和提出文书义务》。**当然,扩大当事人收集证据的手段
  ,实际上是扩大了律师收集证据的权限,这就避免了当事人不能调查证据就由法官出面既调查证据又进行裁判的弊病;
  3阐明权(也译为释明权)是当事人主义诉讼机制的补充。阐明权是指大陆法系国家法院为了明了当事人所主张的请求和事实而促进当事人充分陈述或指挥其举证的诉讼指挥权。阐明权制度,最初是德国等大陆法系国家为了克服法国1806年民事诉讼法的自由放任倾向,即法院不协助当事人进行诉讼的古典式的当事人主义的弊病而提出来的诉讼指挥权制度。***兼子一、竹下守夫著:《民事诉讼法》(新版)。**特别是从自由资本主义过渡到垄断资本主义以后,公司、企业集团乃至跨国公司等生产者与消费者在诉讼中地位实际上不平等的情况下,仍然坚持法国民事诉讼那种完全由当事人之间进行的确定争点并证明所争事实,而法院不加以指挥的古典式的当事人主义的作法,显然不能公正地解决纠纷。因此,德国等大陆法系国家把法院的诉讼指挥权限扩大到当事人的陈述和举证,即根据当事人的具体情况和能力,法院依职权指挥和引导当事人进行辩论和举证。德国等国法院行使阐明权,指挥当事人陈述和举证,是当事人主义诉讼原则的补充,并未否定当事人主义的原则。法院指挥和引导当事人进行陈述和举证的阐明权的依据是,法院虽然作为审判机关,只能对当事人之间确定的审判对象,根据当事人提供的证据作出判断,而且它不单独承担查明案件真实的责任,但法院起码要明了原告或被告请求什么和主张什么事实的诉讼关系。所以,阐明权并不是基于法院拥有调查和查明案件客观真实的权限而产生的职权,而是法院为明了原告或被告所主张的请求和事实情况而对当事人的主张和举证活动加以引导的一种诉讼程序上的指挥权。因此,法院对当事人陈述不清楚的,可以对当事人发问或限期补充发言或提供补充证据的机会等。为防止法院行使阐明权影响双方当事人的权利,德国和日本等国家民事诉讼法规定,对一方当事人阐明的情况必要时告知对方当事人,同时也允许当事人对法院阐明行为提出异议。除法官口头指挥当事人陈述和举证外,法院还采取阐明措施,调查国家行政机关拥有的证据或必要时指定鉴定或现场勘验等。这些积极意义上的阐明权,可以说是一定意义上的补充性的证据调查活动,但其目的还是为了明了某一方当事人所主张的诉讼关系,而不是代替当事人证明责任。***谷口安平著:《程序的正义与诉讼》第114页至第119页(1996年1月,中国政法大学出版社)。**


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