法国刑事诉讼法第33条对检察官确定了一条原则,称为“笔受约束,口为自由”。其含义是,检察官以书面所做的结论必须与上司的命令相一致,但在法庭审判时可以自由发挥其能力,以尽其本职。虽然检察官有起诉的裁量权,但在事实上,“却须受以司法部长为顶端的上命下从之阶层组织所拘束,其起诉裁量权随而受到上司意见之牵制。”[18]
检察一体原则使检察机关与审判机关在内部组织上呈现出极大的差别。由于审判权的独立性,上下级法院之间没有领导关系,只能以上诉经诉讼程序纠正裁判;法院内部也要强调法官对院长的独立;而且由于审判活动的亲历性,一般各国都规定了审理不间断、法官不更换的原则,为此各国在审判时,都有候补法官、候补陪审员在场以备替补;此外法官要进行言词审理,不能提前阅卷;法官还有可能被当事人申请回避。相应地,检察权主要是一种追诉权,检察机关上下级之间、检察官上下级之间都是直接的领导关系,这也正是一些国家(例如俄罗斯)的
刑事诉讼法中只规定了总检察长的职权的原因所在,因为全国的检察官是一体的。检察官虽具有相对的独立性,但对上级的命令必须服从,上级享有绝对的指挥监督权;检察官的结论不是最终的判决,因而检察官在审查起诉时可以以书面的方式进行;因此“检察官没有回避制度,公审过程中若更换检察官不必更新程序。”[19]
从机关内部的组织和活动原则上来看,检察机关的一体化更接近于上命下从的行政机关。“关于检察权的行使,也有统一地反映国家正确行政意思的必要,同时,正因为检察权的行使的行使能做到全国一致是关系到国民基本权利义务的事情,是极为重要的,在满足这种需要上,作为最贴切的方法之一就是检察一体原则。”[20]在检察一体的情况下,检察机关的内部机构分立显得既不现实又不必要,而且也无法实现检察权在侦查阶段的权利救济和权力控制功能。这种组织原则的不同也反映了法官与检察官任务的不同。法官之任务为维持法秩序,而检察官之任务乃在维持社会秩序、社会治安。是故,法院之任务乃以法之安定性为指导原理,而检察官之任务则以合目的性为指导原理。使检察权归属于行政权,并使检察官受‘检察一体’原则支配,而不容有‘检察独立’之概念存在,则因其任务与法院不同,指导原理不同所致。”[21]
四、社会秩序与法治秩序:检察权的性质定位
在侦查与审判阶段,检察机关的法律监督权因为其自身在刑事诉讼中的国家公诉人的身份与承担的追诉职能而面临着无法中立、对权利救济的保障先天不足的困境。这与检察机关身兼控诉与法律监督者的两种相互冲突的职能不无关系。而同时,检察机关对公安机关的侦查活动没有领导指挥权,使得侦查监督只能是一种事后的监督,而且整个审判前的分离化、低效率十分明显,这又与检察机关担负着法律监督的使命紧密相关。可以说,是这种公正与效率两败俱伤的定位,造就了“法律监督”的困境。因此,有必要对检察权进行重新定位。
应当承认,检察官具有一定的司法官的特征,表现在:检察官所代表的是国家和社会的利益,并且追求刑事实体法的公正实施这一结局;检察官对警察活动多多少少有一定的控制作用;而且检察官对侦查中的违法行为有权予以纠正,使追诉手段正当化。但是,这种司法官地位是有其内在局限性的。检察官与法官不同,,他无权对案件作出最终裁决,不能直接作出对被告人定罪的决定;检察官地位的基点仍是控告者,他所担负的实现正义、实施法律以及保障人权的使命应在其承担控诉职能中得以实现,而不能抛开“控告者”这一角色,去充当什么“第二司法官”。[22]