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“法律监督”的困境——对检察权性质的思考

  从检察官的管理体制来看,法国的检察官要服从以司法部长为首的上司长官的命令,形成“检察一体”,构成一个司法行政机关。[23]同为大陆法系国家,德国将检察官的地位限于刑事诉讼的原告,仅承认其具有追诉权与裁判执行权,而不承认其具有对法院的监督权。英美法系的检察官制度则不够发达,英国直到1985年才正式在全国建立检察官制度,与美国的检察官大致相同,基本上属于行政官,隶属于司法部。各国的检察机关的最高首长一般是司法部长,检察机关一般由司法部领导。可见,在管理体制上,检察机关是不折不扣的行政机关。
  从检察官的选任及待遇看,大陆法系的检察官与一般行政官相同,于大学毕业、经考试及格、并经职业训练后,即就任该官职,不要求有任何资历,待遇也与行政官相同。英国一般以资深律师担任,故亦以得与其以前之收入相称之高薪俸遇之。美国仅于大都市,由资深律师担任之情形,始有高薪俸可见。各国检察官的薪俸高低,乃取决于就任该官职所需之资历,而非以“养廉”之奇怪理由提高待遇。[24]与法官的选任上的经验要求及高薪待遇相比,检察官更趋近于行政官员。
  有人会说:检察权的性质本身具有两重性,即兼具行政和司法的双重属性。[25]这种折衷的观点避开了对检察权定位的两难,但在三权分立的国家体制下,一种国家权力不可能既属于行政权又属于司法权,这是“双重属性说”无法解决的。因而,有必要对司法权与行政权做一次界分。
  司法权与行政权的差别体现在许多方面。从权力行使的模式来看,行政活动中主要是一种行政机关与公民之间处于上下两个不平等的层面上发生的关系;而司法活动中,法官与当事人双方形成的三方构造里,法官作为中立的第三方担任裁判,当事人不论权力大小、财富多寡,都在平等的地位上。当个人与国家、政府发生纠纷时,如果不存在一种使不同的利益置于一个平等的层面上进行理性的对话的机制,社会中就不存在所谓的正义,而只有压力与强制。同样地,在摒除了同态复仇和私力救济之后,个人之间的纷争也要由一个中立的第三方来加以解决,使争端以“理”而不是以“力”来解决。“司法工作的最大目的,是用权利观念代替暴力观念,在国家管理与物质力量使用之间设立中间屏障。”[26]这使得司法权在争端解决的同时又具备了第二层意义上的功能:对权利的救济功能。相对地,行政权一般不被认为具有权利救济的功能,其本身还可能因涉及公民的基本权利而受到司法的审查。“宪法既将司法权赋予各级法院,则其他机关,应无审判争讼之权。然在现代行政国家之下,为求效率,大多数国家在一定之条件下,均有由国家立法赋予法院以外之机关行使准司法权之制度。但为防患此种弹性制度破坏或减弱法院之司法权,以及避免人民权利未受到司法之保障,乃规定法院以外之机关不得为终审机关,当人民不服法院以外机关之审判,应可到法院寻求救济。”[27]司法救济又成为了最后的救济途径,是对权利的命运的最终判定。司法权能否独立地、公正地行使,关系到权利的救济功能能否得以实现,社会中的纷争能否得到合理地化解,这是司法公正备受瞩目的原因之一。
  由于司法机关成为了法治国家中一切法律纠纷的最后仲裁人,它也就成为了维系法治精神的安定秩序的基础。法律保障人民基本权利的目的,以及合理的宪政秩序的维持,也要经过司法权的审查予以实现。[28]在法治国家里,法的秩序是至高无上的,司法不仅要维护社会的秩序,更重要的是维护法治秩序。立法机关制定的法律体现了人民的意志,代表了社会利益,如果这种规定只是一种规定,法治就永远只停留在纸面上。真正使法治落实于实际的,应当是司法机关在案件的审判中的维护法治秩序作用。公正的司法活动能够使法的精神得以有效贯彻,使法以人们看得见的方式实现正义,使民众信服法律的权威,这是司法维护法治的重要表现。而且,当法治秩序跟社会秩序发生冲突的时候,司法应当坚定以法治秩序为终极目标的方向。在刑事诉讼当中,这一点的表现尤为明显。刑事司法中的“无罪推定”原则即要求司法机关在案件未能达到刑事诉讼法的证据要求和刑法规定的犯罪构成要件时,必须依法作出无罪的判决。尽管这样可能会放纵真正的罪犯,不利于维护社会秩序的稳定,但是,这样又是严格依据法律的要求来做的,对于捍卫法律的权威,保障整个国家的法治秩序有着巨大的意义。相对而言,行政权则带有更大的功利性与效率性。行政权也以贯彻执行国家法律为活动宗旨,但是,它所维护的只能是较低层面上的社会秩序,代表的是国家与政府的利益,而无法超越自身的利益,去担当法治秩序维护者的职责。


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