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从这种社会秩序与法治秩序的两分法出发，我们就不难理解司法的中立性、被动性特征。诉讼的三方构造模式决定了裁判者要同时听取当事人双方的意见，并由此作出结论。司法的本质，应当是一种理性，法律推理是一种理性过程，裁决者不能有利益、感情牵涉，中立是最基本的要求。[29]一个消极、被动的裁判者可以更好地维护自己的中立地位与不偏不倚的形象，也能够冷静、理性地对双方的主张进行分析，做到“兼听则明”。如果司法机关“仗义执言”，积极主动地介入诉讼当中，一方面使得一些可以不通过正式司法制度来解决的争端被纳入了司法活动的视野，人为地增添了司法机关的负担并造成社会资源的不合理配置；另一方面，积极主动地介入会产生先入为主的预断，很难保证实质上的公平，而形式上也可能使中立裁判的地位消失，在案件的审理中必然会倾向于一方或另一方。主动地提出对案件的审理，这种“不告也理”的司法活动不但违反了诉讼机理，难以体现其裁判性，而且使司法不再具有形式理性，难以成为维护法治秩序的要塞，而沦为追求实体真实的工具。
不难发现，在脱去了“法律监督”的外衣之后，检察权在本质上就是一种代表国家承担追诉职能的公诉权，其追诉活动在根本上是以社会秩序为出发点的。“作为社会公益代表人的检察官和辅助检察官完成公诉任务的司法警察，其价值取向和诉讼利益也一致偏重在维持社会秩序同社会治安的稳定性方面。”[30]追诉权在本质上只是一种相对的请求权而非裁判权，并不具有终结性；检察一体的管理体系更加证明了检察机关的非司法性；由于刑事诉讼采用国家起诉和起诉法定主义，检察机关代表国家追诉犯罪更具有主动性和积极性，这种职业特质使检察官根本不可能在社会冲突中保持中立性。[31]检察官对警察活动的合法性控制也是为了保证侦查的证据和结论能够得到法官的审查认可。因此，检察机关不可能去充分行使权力控制与权利救济的职能，更不可能完成法治秩序维护的任务。所以“起诉权为行政权的功能之一，检察官亦为行政系统的政府官员。”[32]
将检察权定位为行政权，是为了突出其侦查和公诉的职能，保证追诉活动的统一和高效。而检察机关无论作为侦查机构还是作为公诉机关，往往更加重视对嫌疑人不利的证据和事实，即使进行法律监督，也经常是从如何有效进行追诉的角度进行法律监督，而极少从有助于嫌疑人辩护的角度开展“法律监督”。法律在不提高嫌疑人地位、不设立中立裁判者的情况下，片面强调检察机关的法律监督地位，必然造成追诉力量的过于庞大和辩护方力量的继续萎缩，同时也无助于对侦查活动的司法控制。[33]
在走出了“法律监督”的困境后，检察机关可以更好地领导侦查活动，保证侦查的效率与控诉的成功。同时，检察机关退出对侦查活动的监督后留下的真空，可以由一个不承担追诉职能的真正中立的司法机构来填补，构建完善的司法审查机制，可以更好地保障犯罪嫌疑人的权利，更大限度地维护公正。这样，才是我国刑事诉讼模式改革的真正出路。
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[１] 在西方国家，权力的相互制约与平衡早已成为人所共知的公理，而在中国，人们似乎还无法摆脱“监督情结”。
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