3.权利推定应不应该包括不动产.笔者认为,既然占有的客体包括动产和不动产,那么基于占有而生的效力方面没有理由推却对不动产进行权利推定的适用。当然,法德等国为简化法律关系,减小交易的风险性而作的这一规定,立法时,未尝不可参考之。但在法理上,没有否定不动产适用权利推定的理由。所谓对不动产进行事实上所有权的推定,是指占有人对不动产进行占有之后,在事实上,他具有对该不动产的所有权;但在法律上,则不一定,例如原权人可以利用登记来推翻占有人的事实所有权。
4.善意占有人应不应该返还仍然存在的孳息.有论者认为(我妻荣《物权正》第90页),如果该孳息尚存在者,仍负返还义务。笔者认为不妥:第一,她抹杀了恶意和善意占有人的界限;第二,她不利于督促原所有权人积极行使自己的回复权;第三,她有可能造成社会资源的浪费。
二. 现行法律对占有问题规定的不足
(一) 对盗赃等不适用善意取得
善意取得的范围狭窄,否定遗失物、盗赃可以作为善意取得的对象。日耳曼法认为,盗赃和遗失物是否可以成为善意取得的标的物,与它们属于占有委托物还是脱离物有关。占有委托物是基于真正的权利人的意思而丧失占有的物,如承租人、保管人占有的物,各国均在此范围内建立善意取得制度。占有脱离物是非基于真权利人的意思而丧失的占有的物,如盗赃,此时,如不分情形一律使真权利人承当为保护交易安全的负价值,有失公允。在我国.无论是司法实践还是法学理论上,都认为遗失物等属法律禁止流通之物,不适用善意取得,受害人可以行使追及权.并认为这对保护原所有权人利益和维护社会正常秩序是十分必要的.但是在保护所有权人利益的同时,如何确保货畅其流和必须的交易安全,使各国为此大费周章,采取各种形式的立法,共有以下几点共识:1.无偿回复上采用时间限制;2.对公开市场交易发生的善意取得,采有偿回复;3.对特殊物品在公开市场交易的.则不得回复.
对于这种基本上不承让善意第三人可以取得盗赃等物所有权的制度,笔者对有着不同看
法。
第一,允许原权人回复的做法使善意第三人的交易行为失去意义。善意第三人之所以买受占有物,意在获取其使用价值;或者即使不获取使用价值也是意在获取占有物(价值)。允许原权人可以回复的规定使善意第三人的这一愿望落空,其交易行为从而也失去意义。
第二,原始取得产生“权利切断”,原权人无权向善意第三人请求回复。通过交易,在公开市场上的善意获得,根据民法理论,此属于原始取得。既然是原始取得,显然不存在有原权人的回复问题,因为善意第三人的取得不属于继受取得,因而不继承该占有物的权利瑕疵。
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