|
事实上，契约自由导向公正的魅力发挥必须以完全自由竞争市场和主场主体地位平等为基本假设。完全竞争是一种理想的市场模型，其存在以下列五个条件为满足：（1）市场主体数量多且规模小，无力单独影响市场价格；（2）产品同质，具有完全替代性，市场主体无法通过产品个性来限制消费者；（3）任一厂商可自由进入或退出该市场，即生产要素在不同行业可自由流动；（4）生产者以利润极大化为目标；（5）生产者与消费者对有关市场信息具有完全知识。 虽然完全竞争到目前为止尚只是经济学家的美妙设想，现实经济生活中存在之可能性衰微。但在18、19世纪，当资本主义尚处自由竞争时期时，这时工业革命刚刚开始，经济垄断尚未形成；科学技术有待发展，法律对专利、商业秘密的保护远远不够，对市场信息公开尚不足构成威胁；资产阶级革命摧毁封建采邑制度，广大农奴加入自由劳动者行列；而革命时期所崇尚的“自由、平等”精神在经济学领域基本得以贯彻。所以,资本主义自由竞争时期的市场是世界经济史上唯一与完全竞争市场模型比较接近的形态，换句话说，契约自由导向公平或正义的功能这时基本上有用武之地，虽然功效并不是百分之百的。
但当个别出售者具有一定程度的控制某一行业产品的价格能力时，该行业就处于“不完全竞争”，包括垄断、垄断竞争和寡头垄断三种形态。 在19世纪后半期，西方主要资本主义国家相继完成工业革命，开始向垄断时期过渡，这时市场特征就是有能力影响市场价格的大企业广泛存在，并控制经济的运行。在法国，1857年6家大企业控制铁路，1906年纺织行业的大企业集中该部门工人总数52%，造纸与橡胶行业则高达55%； 在德国，1907年仅占企业总数的0.9%的3万个大企业占有95%的汽力和电力，而其中586个特大企业则差不多占据1/3强。到1911年，德国卡特尔数目达550-600个。 二战以来，垄断变本加利地发展，银行资本与工业资本加紧溶合，形成金融寡头，控制着资本主义发达国家的政治经济生活。另外，随着科技进步，产品精密，及专利保护制度的逐步建立，生产者与消费者对产品所掌握的信息越来越不对称。而随着各企业科研水平差异分界，无法相互替代的产品也逐渐增多。这样，不同市场主体在经济地位、市场信息等方面的平等逐一打破，契约自由自发导向契约正义所赖以立足的基本前提遭致破灭。
大企业的出现打破契约自由导致正义的基本前提, 而标准契约的产生同样腐蚀契约自由的基本精神。标准契约也称附合契约，是指一方当事人对于另一方当事人已事先确定的契约条款只能表示同意或不同意，而不能就各个条款进行协商的契约。标准契约在20世纪深入到人们的生活，有西方学者指出：“在目前普通人所订立的契约总数中，标准契约大约占99%左右……停车场与剧院票据、百货商场售货小票、加油站的加油收据等都是标准契约。” 而一旦市场主体力量与信息均衡被打破，经济交往中的不平衡现象则应运而生，在大企业与小企业及企业与消费者之间签订契约时，当事人发现他们的交易和谈判能力变得极端不平等。一方面由于大企业在资金及营业范围上的优势或市场上垄断地位，小企业往往丧失谈判中的平等竞争地位，但迫于某种需要的压力，只能听命于大企业提出的甚至是显失公平的条件；另一方面，在标准契约中几乎没有一般契约这订立过程，对广大消费者和相对人来说，必然是以牺牲他们的人格利益为代价，既没有契约当事人的独立人格体现，也没有当事人之间的信任基础的存在，利益的决定和分配全由单方意志决定。而在小企业或消费者处于这种弱势情境时，“不订立契约”之自由客观上已变得不复存在。
这样，古典契约法在20世纪不完全竞争市场里遇上难题，无限制的契约自由不再能兼容契约正义，反与之背道相驰，甚至有沦为助纣为虐之工具的危险。同时经济学王国横行一个多世纪的自由放任思想日趋衰微，凯恩斯的国家干预理论堂皇登场。凯恩斯国家干预理论的基本观点是，资本主义制度存在着失业、分配不均等缺陷，自由主义的经济理论和经济政策是产生经济危机的根源，国家应当加强对整个经济生活的干预。而这种经济思想折射到契约立法就是国家开始对契约自由作出种种限制, 在物价、消费、竞争等领域的强制立法皆打破形式上的契约自由，从而为古典契约正义的转型和现代契约正义的产生创造时机。
四、 契约正义演进的法哲学思考
19世纪是古典契约法的鼎盛时期，在这个时期，欧陆各国掀起一股法典化的热潮，企图建立一种持久、完善的法律体系，以巩固资产阶级革命胜利果实和清除前资本主义时代随意性的法律对资本主义经济发展的致命障碍。这时，实证法学全面战胜自然法学从而占据法哲学主导地位。
实证法学产生于18世纪,以边沁、奥斯丁为杰出代表，其根源为哲学实证主义和功利主义。按照这一时期实证法学家们的思想观点，曾经充当反封建主义有力武器的古典自然法的历史作用已发挥完毕，其追求的人权、民主、自由平等都已包含在现实的法律之中。在他们看来，世俗世界唯一的法就是国家制定或认可的实实在在的法律，实证主义的契约法就是在法典或习惯法中确立的有关契约的概念和规则总和。19世纪取得全面胜利的实证法学无比自信自身的优越性，认定古典自然法学只满足于简单商品经济形态，对于自由竞争经济的需要却无能为力。为突出人类理性与自然理性之分明泾渭，身处资本主义革命运动高涨的历史时期的法学家们显然深受绝对自由主义的人文思想影响，其在起草《法国民法典》时对意志自由尤加推崇，又不惜将契约自由的古老自然法渊源排除，从而解析出一个仅以文义为限的意思自治、契约自由原则。这样，本是作为自然法思想产物的契约自由火花，在实质主义法学家们“变相”利用下一跃成为古典契约法的中心，一个唯意志论的契约哲学横空出世，契约自由至此成为古典契约法颠扑不破的真理。 不过从效果看，这个唯意志论不仅满足市场主体自由、平等竞争之愿望，客观上对于促进资本主义初级阶段的资本积累无疑起到推波助澜之功效。而在马克思主义的唯物历史观的视觉下，这无疑在当时的政治、经济环境下符合正义的有关有利于发展生产力之客观标准，由此，契约正义暂时被契约自由所涵盖，并以契约自由来表现就已是理所当然之事.
|
