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论契约正义的演进

  但是实证主义指导下的古典契约法尊奉契约自由为至高无上原则,难以避免导致一切制度为契约自由服务的绝对化倾向,而这种近乎建立在抽象概念基础上的理论体系,如果说其对19世纪的社会经济生活尚能勉强适应的话,但在20世纪错综复杂的经济环境里却不免陷入捉襟见肘、力不从心的泥潭。随着绝对或曰形式的契约自由在20世纪离“正义”之路背道相驰,反自由主义呼声日见高涨,无力回天的实证法学之威势如江河日下,20世纪二、三十年代起,新自然法学和法律现实主义展开声势浩大的全面围剿,同时批判法学和综合法学也从不同角度对实证主义法学实施打击,至此,契约法进入多元化法哲学指导的战国时代。
  自然法学说在19世纪实证法学的压制下衰落近百年,但不朽的自然精神永远不会熄灭,在20世纪初又走上复兴之路。其中马里旦、富勒、罗尔斯等作出卓越贡献,他们从古典自然法学中寻找武器,继承其曾被遗弃百年的优良传统,力求实现对实证主义的坚决反叛。他们把法的理想与法的概念、法的逻辑和法的生命区别开来,强调法的公平正义为法的第一要求,认为实定法应不断向正义法靠拢,并对正义问题从实体和程序方面作出全面研究,从而使法的实质正义得到重视。同时新自然法学在维持古典自然法形而上学特征的前提下,在个人本位和社会本位的选择中青睐后者,主张个人应绝对服从共同体以实现法律永恒的社会目的。 这些思想在20世纪契约立法获取热闹反响,诚实信用、权利不得滥用、缔约过失责任等在现代契约法中相继确立,对契约自由在新环境与契约正义之偏离状态作出有力校正,同时也实现对现代契约正义的初步架构。
   法律现实主义从本世纪30年代兴起,其渊源是庞德的社会学法学,卢埃林、弗兰克与罗斯等人为杰出代表,并有美国现实主义法学和北欧现实主义法学两派之别。法律现实主义的基本思想表现为对过去法律制度的反抗, 重视“实际的法”即活法而排斥“书面的法”,就如埃利希宣称:“它是支配生活本身的法,尽管这种法不曾制定为法律条文……其科学意义,不限于对法律规范的内容发生影响,而是它具有独立价值,构成了人类社会的法律秩序的基础”。 在他们看来,没有必要也不可能对法的概念作出精确定义,而应当首先为法设定目的,并将此目的的成分吸引到法律来,以避免封闭的法律体系;同时也无必要设置严密的法律规则并致隐蔽法的真相和实质,而应以更加模糊的、外延宽泛的、理想色彩浓厚的训条去代替规则。以不断增进法之灵活性,不断把应当受到保护利益提升为权利而置于法律的庇护之下。可见,法律现实主义主张将法的发展变化与社会经济紧密联系,从而使得法律成为调整和控制社会经济的有力工具。 于是,在这种思想的号召下,商业习惯和国家宏观政策等开始成为契约法的内容或影响着契约立法,契约自由不得不开始笼置于国家干预的光辉之下。
  此外,目的法学、新自由法学、科学学派、利益法学、综合法学和价值法学等各种法哲学流派也轮番登场,对自由主义法学展开批判。尽管它们在理论上有许多不同之处,但在它们的合力下,单一以法典为法源、注重概念计算的概念法学日趋衰微。 总之,这些风起云涌的反自由主义法哲学把法律以外的其他社会因素引进到契约法之适用,导致封闭状态的古典契约法全面崩溃,从而实现向现代化和开放性的现代契约法过渡,而契约法追求正义的价值目标之实现也不得不寻求新的倚重,赋予新内涵的契约正义自此担当起规制契约自由之使命。
  
  五、契约主义演进的层次性探究
  罗尔斯在《正义论》中曾将正义分为形式正义与实质正义两种。对于形式正义,罗尔斯写到:“现在让我们假定某种基本结构的存在,它的规范满足了某种正义观……让我们也假定这种正义观从总体上被这个社会接受,制度由法官和别的官员公正一致的管理。这就说,类似情况得到类似处理,有关的异同都由既定规范来鉴别,制度确定的正确规范被一贯的坚持,并由当局恰当地给予解释。这种对法律制度的公正的一致管理,不管它们的实质性原则是什么,我们都可以把它们称之为形式的正义。如果我们认为正义总是表示着某种平等,那么形式的正义就意味着它要求:法律和制度方面的管理平等的适用于那些属于由它们规定管理的人们”,而“形式的正义是对原则的坚持”,“是对体系的服从”。 这样看来,罗尔斯所指的形式正义实质是从根本上与法的普遍性相联系,它要求执行法律和制度时应平等适用于它们所规定的各种各样人,而不管它们的实质原则为什么。对于实质正义,罗尔斯花费较多的精力与笔墨去描绘,并认为其本质上是个社会的结构问题,是一个社会合理分配权利和义务的基本原则。这实际上就是指社会正义,其着眼于实现整个社会范围内实质性、社会性的公平或正义,是一种追求最大多数社会成员福利的正义观,强调的是针对不同的情况和不同的人予以不同的法律或制度调整。
  古典契约正义显然属于形式正义的层次,它是这样要求契约法,“舍弃各个具体社会关系的特征,而以抽象的一般人,社会生活中典型场合、事件和关系为对象作类的调整”。 在当时,深受黑格尔的绝对意志与绝对理性影响的实证主义法学家们总是妄想着可以建立一个无比周全、无比详尽甚至可以包容社会生活一却的契约法律体系,只要这个法律体系平等的实施于契约当事人,不管他们是怎样的恣意妄为地行使契约自由,也不会脱离契约法之正义目标,因为“自由”的本身即是“正义”。事实上,虽然这种努力最终流泛于空想命运,但其对于前资本主义时期统治者的随心所欲的法律(姑且叫做法律)对商品经济发展的致命危害显然是一种极大进步,因为“尽管法律经常通过严格的规则和凝滞不变的机械程序阻碍经济活动,但是它基本上对经济活动提供了可预见的强制性或支持性的保障措施,以精微的形式保证合理的经济预算。” 显然,这对于资本主义商品经济的繁荣起到无以比拟的杰出贡献,而在当时资本主义自由竟争市场接近完全竞争模型的条件下,古典契约自由在一定程度上确实给予了契约当事人机会平等,并在自由竟争中实现当时的社会历史条件下所能达到的公平与正义。这样,契约法对正义的追求以形式上实现为满足,而对于实质正义的目标之追求尚未提到日历。


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