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论契约正义的演进

  附随义务是给付义务以外的义务,其产生并非依据契约本身而是遵循诚信原则之结果。对此史尚宽先生曾作举例说明,例如在买卖马的契约中,债务人不仅应履行交付约定马之义务,而且必须同时履行交付前伺养及适当放牧马的积极附随义务和不过度劳累马的消极附随义务。 依学者归纳,附随义务主要有注意义务、告知义务、照顾义务、说明义务、保密义务、忠实义务等六种。 这些附随义务,不仅充斥于契约有效缔结后的履行过程中,且存在于契约缔结前的缔约过程与契约终止后的一段时间,即有先契约义务与后契约义务之分。对于这些义务的违反亦会引发契约上的责任,特别是现代民法基于诚信原则广泛赋予当事人以先契约义务,极大地推进了契约法的适用范围,促使契约法由封闭性向开放性过渡。
  3、 缔约过失责任
  缔约过失责任是指在契约订立过程中,一方当事人因没有履行依据诚信原则所应负的义务,而导致另一方当事人遭受损失,则前者应承担民事责任。它是一种不以契约有效成立为前提的新型责任,其产生不依据契约本身,而由法律直接规定。德国法学家耶林在1861年发表《缔约上过失———契约无效与未臻完善时的损害赔偿》一文里,第一次提出缔约过失责任的概念,其指出:“从事契约缔结的人……承担的首要义务,系于缔约时善尽必要的注意。法律所保护的,并非仅业已存在契约关系,正在发生的契约关系亦应包括在内,否则一方不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品。” 但在当时盛行的自由主义契约理论压制下缔约过失责任一直难以发展,直至本世纪或本世纪后半叶才相继出现在各国契约立法和审判实践中,并在诚信原则指导下不断扩大范围,从而产生巨大影响。
  4、 权利不得滥用原则
    权利不得滥用原则之要旨,在于令当事人行使权利及履行义务过程中,实现个人利益和社会利益之均衡。在大陆法系中,它是诚实信用原则的当然内容,或者说是诚信原则的反面规范,即权利之行使有违诚信者,为权利滥用也。 可以这样说,前者为积极原则,侧重于正面引导;后者为消极原则,侧重于反面禁止。而两者之配合,无异是追求异曲同工之妙。权利不得滥用的观念起源很早,在罗马法所有权的权能中就有体现,但直至1804年的《法国民法典》仍只限适用于物权内容,作为契约法的原则却是资本主义进入垄断时期,在诚信原则的名义下推行权利社会化政策之结果。 
  5、 标准契约的出现及不公平条款之控制
  标准契约的典型形式是附意契约,即由经济实力较强的一方先行拟定契约条款,弱方当事人“要么接受,要么走开”。标准契约在20世纪日趋复杂的经济生活中大量涌现,它使订约基础明确,费用经济,时间节省,对经济发展起到过客观促进之效。但由于拟定条款方一般为经济实力强大的企业和组织,在契约双方力量对比悬殊下,其易用自己经济地位之优势,订立大量免(限)责条款或加重对方责任条款,从而实现鱼肉弱方利益之目的。就如德国学者罗伯特指出:“一般交易条款常被广泛地用来规避法律规则,制作由对方承担一却风险和不利益的契约形式。而对方当事人则通常无力抗拒这种单方面的风险转移,因为提出契约的一方几乎不可能就其一般交易条款另外进行个别商讨……”。 所以,“……如果契约当事人中一方可以利用其经济实力将不公平的单方面条款强加于对方,那么,一般交易条款赖以存在的基础,即契约自由就需要某种补充性的保护了”。 故此,对于这种亦在形式自由的幌子下严重背离诚实信用与公序良俗的标准契约,各国法律均展开对它的不公平条款的严加规制,甚至制定单行法,宣布契约中不公平条款为“黑色条款”或“灰色条款”,使其无效或相对无效,以平衡契约双方利益与社会利益。 
  6 、公平原则
  公平原则是进步和正义等道德观念在法律上的反映。在契约法中,公平原则要求契约当事人应本着公平观念订立和履行契约,正当行使契约权利和履行契约义务,并兼顾他人利益。而公平观念在这里是指以利益是否均衡作为价值判断标准来确定当事人之间的利益关系,追求公正与合理之目标。公平原则也赋予法官一定的衡平权利,在情事变更维持原契约显失公平时,法官应当事人要求变更或解除契约;在契约条款不齐备或不明确时,法官依公平原则解释契约条款;在契约规定双方承担危险不均时,法官可依公平原则合理分配危险负担。
  另外,情事变更、免责条款之限制等也是契约正义原则之重要表现形式。实际上,上述这些原则(或条款)之内容或观念在古典契约法里也有着或多或少的体现,但在实证主义唯意志论指导下,皆为契约自由紧紧压制而难以成长。直至本世纪,承担起校正契约自由跟正义目标之偏离状态的重任时才得以上升至契约法原则或一般条款之地位,并共同构建起契约正义之大厦。
    (二)新合同法对契约正义立法的简要评析及修正
  总的看来,新合同法对契约正义原则详细规定正是我国契约立法的一项重大突破,公平、平等、诚实信用等被各市场发达国家普遍采纳的原则均得到充分体现,标准契约条款、缔约过失责任、附随义务、后契约义务以及免责条款等皆有第一次亮相。
  1、对契约正义的详细规定是新合同法一大特色
    首先,新合同法6条确立诚实信用的基本原则地位,并作为灵魂性原则贯穿总则各部分及分则的各类型契约的具体规定之中,这是《经济合同法》和《涉外经济合同法》所没有之事。同时作为诚信原则的具体体现的附随义务(第60条)和后契约义务(第92条)在该法也有详细规定,包括通知义务(参见该法第162条、第228条、第230条、第309条等)、协助义务(参见该法第136条、第229条、第305条等)、保密义务(参见该法第266条、第348条、第350条等)、保护义务(参见该法第301条等)等等。新合同法规定诚实信用原则,一方面要求当事人从事立约与履约活动中,必须具备诚实、善意的内心状态要求;另一方面是赋予法官一定的衡平权,对于规定模糊之问题可以依该原则处理。总之,依据这些规定,契约当事人必须注意:(1)订立契约时,应真实地向对方当事人陈述与契约有关的情况,当事人之间要相互合作努力促成契约的成立和生效;(2)契约订立后,契约当事人要认真做好履行契约之准备工作;(3)契约履行过程中,要积极履行法律和契约规定之义务,包括依据诚实信用原则发生的各种附随义务等;(4)契约履行完毕,在某些情况下,当事人还要履行必要的后契约义务;(5)在契约当事人就契约条款发生争议时,要依据诚信原则对契约进行解释,兼顾双方利益,公平合理确定契约的内容。


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