Ⅲ
行为作为一个
刑法上的概念，具有不同于日常生活中的行为概念的某些蕴含。因此，对于行为特征进行深入分析是十分必要的，它能够使我们更为科学地把握行为的概念。
(一)行为的主体性
行为的主体性涉及行为主体的问题，它揭示了行为是“人的”行为，将一定的行为归属于人，这是对行为概念加以理解的基本前提。行为的主体性将行为主体界定为人，包括自然人与法人，从而排除了人以外之物成为犯罪主体的可能性。***在古代
刑法中，把人类以外之物作为犯罪主体而施加刑罚的实例并不鲜见，详见赵秉志：《犯罪主体论》，中国人民大学出版社1989年版，第14页以下。**因此，行为的主体性表明只有人才具有实施行为的某种资格。行为的主体性只是对行为的主体作出界定，因而不同于犯罪主体。犯罪主体是指具备刑事责任能力、实施犯罪行为并且依法应负刑事责任的人。因此，犯罪主体只有某一行为在构成犯罪并且应负刑事责任的情况下才能成立。行为主体则只是表明一定行为的实施者，对于行为主体并无实质内容上的限定。***台湾学者指出：适格之行为人(Tter)乃指每个能够出于自己意思而作为或不作为的人，亦即每一具有意思能力的人(Der willen sfhige Mensch)，均可能为
刑法上的行为人，即使是无责任能力人或限制责任能力人，亦均能以其行为而实现构成要件所描述的不法，故变为适格的行为人。参见林山田：《
刑法通论》，台湾三民书局1986年第2版，第80—81页。**所以，不应将行为主体(行为人)与犯罪主体(犯罪人)混为一体。***我国学者在犯罪主体问题上，提出资格主体与身份主体的区分，指出一定的人要成为犯罪主体进入刑事法律关系领域，必须事先要取得一定的资格，犯罪主体实际上是以这一主体事先达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力，取得进入刑事法律关系领域的“入场券”为前提，以所实施的行为被确认为已经构成犯罪并被认为需要承担刑事责任后的身份。实施犯罪前为资格主体，实施犯罪后为身份主体，两者均为犯罪主体。参见杨兴培：《犯罪构成的反思与重构》(上)，载《政法论坛》1999年第1期。这一区分具有一定的意义，但仍然存在逻辑上的矛盾：实施犯罪以后怎么能称为犯罪主体?即使是犯罪资格主体(可能主体)也是不确切的。其逻辑矛盾来源于这一命题：“行为的主体永远先于行为而存在，犯罪的主体永远先于犯罪而存在。”从没有人就没有行为的意义上说，是行为人先于而存在。但没有实施行为 人能否称为行为人，本身是一个疑问。因此是行为人先于行为而存在，还是行为先于行为人而存在，仍然是一个先有鸡后有蛋还是先有蛋后有鸡一样的老问题。如果说行为主体先于犯罪而存在，这一命题是能够成立的。因此，犯罪资格主体不如称为行为主体。但在资格主体中包含主体年龄、责任能力的内容，则又与行为主体存在本质上的差别。我认为，为克服上述逻辑矛盾，可以把行为主体与责任能力相分离，将责任能力归入罪责要件，从而从根本上消解犯罪主体的要件。**
(二)行为的举止性
行为的举止，指身体动静，这是行为的体素。因果行为论曾经强调行为的有体性，这里的有体性是指行为人在意欲的支配下，必须导致身体的运动，并惹起外界的变动，具有“知觉的可能性”。这种有体性，是单纯地从物理的意义上根据人的行为、追求行为自然存在性。对于作为可能作出科学说明：对于不作为则难以贯彻。由此得出否定不作为的行为性的结论。
现在看来，有体性作为对行为的体素的描述是不确切的。行为的体素应当是举止性，既包括身体的举动(作为)，又包括身体的静止(不作为)。当然，不作为作为一种物性意义上的“无”，如何能够成为一种
刑法意义上的“有”，需要引入社会评价的视角。
(三)行为的自愿性
行为的自愿性，指主观意思，这是行为的心素。***行为是否包括心素，即
刑法上的行为是否仅限于有意识的行为，在
刑法理论上存在以下三种观点：一是身体动作说，认为行为是一种单纯的身体运动或静止，人的主观意思不是行为的构成要素。二是有意行为说，认为
刑法上的行为，必须是有意识的行为，人的意思是行为的必备要素。如果只是单纯的身体动作，而缺乏意思要素，不论其造成何种危害，都不是
刑法上的行为，三是目的行为说，认为
刑法上的行为不仅是一种有意识的举动，而且是一种有目的的举动。这种目的性表现为，行为首先是确立一定的目标，然后选择相应的手段，进而支配和调节人的身体活动，最后实现预定的目的。参见马克昌、鲍遂献：“略论我国刑法上行为的概念”，载《法学研究》1991年第2期。**只有在意志自由的情况下实施的行为才可归类于行为人。(行为的心理性是主观归责的前提，但与罪过是有所不同的，两者不可混淆。我国学者指出：行为的意思活动是指基于行为人的自由意思，不受任何强制，而支配其身体为一定的动静。即使是意外事件，行为人虽然对于危害结果的发生没有罪过，但就行为人实施的引起损害结果的行为而言仍是基于自己的意思而实施的，因此仍属于
刑法上的危害行为。其不构成犯罪的根据仅在于没有主观上的罪过而已。参见熊选国：《
刑法中行为论》，人民法院出版社1992版，第28—29页。在此，意外事件是危害行为的命题尚可商榷，但其属于
刑法中行为的范畴则无疑义。**因此，心素对于界定
刑法中的行为具有重要意义。行为的自愿性，可以把不具有主观意思的行为排除在
刑法中的行为概念之外。***古希腊哲学家亚里士多德在将行为分为自愿行为与非自愿行为时指出：在强制的情况下，行为是非自愿的。强制就是行为的原因在于行为者之外的那些事情中，而对此行为者是无能为力的。某些行为就其自身是非自愿的，然而行为者却可选择这个而不选择那个，行为的始点是在他之中，这种行为自身是非自愿的，但现在对或此或彼的选择却是自愿的，似乎更多是自愿的。根据亚里士多德的观点，自愿行为是伦理评价对象，非自愿行为不具有伦理意义。自愿行为与非自愿行为的区分对于
刑法中行为的确定具有参考价值。参见〔古希腊〕亚里士多德：《尼各马科伦理学》，苗力田译，中国社会科学出版社1990年版，第42页。**这里所谓不具有主观意思的行为包括：(1)反射动作，指无意识参与作用的反射性动作。(2)机械动作，指受他人物理限制，在完全无法抗拒的情况下的机械动作。(3)本能动作，指因疾病发作的抽搐，或因触电或神经注射而产生的痉挛，在睡眠中的梦游等亦属此类。以下人类行为，应视为是在行为人意思支配下实施的，因而仍属于
刑法中的行为：(1)自动化行为，指在一定的思维定势支配下反复实施而成为习惯的行为。(2)冲动行为，指在激情状态下实施的、超出行为人理智控制的行为。(3)精神胁迫行为，指在他人暴力的间接强制下实施的行为。***在英美
刑法中，胁迫(duress)是一个合法辩护理由。又有诸多限制，对于某些重罪不能以胁迫作为合法辩护理由；对于某些轻罪则可以作为合法辩护理由。同时，胁迫的程度可能影响刑事责任的轻重。参见储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社1996年第2版，第112页。**(4)忘却行为，指被期待有所行为时，由于丧失行为意识而造成某种危害后果的情形。由忘却行为构成的犯罪，在
刑法理论上称为忘却犯。***关于在忘却犯情况下是否存在行为，在
刑法理论上存在争论。日本学者指出：这种忘却犯虽然不是出于主观意思，但属于犯罪是没有疑义的。可是，一般说法给行为下的定义是：“出于意思的身体的动与静，”所以这种行为概念本身，应该将无意思的忘却犯从行为范畴中排除出去。而如果将这种忘却犯不当作行为的话，就等于有不属于行为的犯罪存在，打破了“犯罪是行为”的命题，从而必然否定因包括
刑法问题的全部现象而形成的
刑法评价结构的行为意义。由此形成一个矛盾：如果把忘却行为当作行为，则违反了行为的通常概念，因为在这种情况下没有意思活动。如果不把忘却行为当作行为，则又违反了“犯罪是行为”的通说。除非修改行为的概念，即从一般说法的行为概念中除去意思要素，将行为当作身体的举动或静止来掌握。而把忘却犯也看作是行为的观点，由于将意思要素从行为概念中排除，从而将无意识的反射动作、冲动运动、绝对强制动作等也从行为范畴中剔出来，并不妥当。难怪宾丁评论道：忘却犯在犯罪领域中可以说是小之又小的，却能够给予最大的荣誉。参见〔日〕木村龟二主编：《刑法学词典》，顾肖荣等译，上海翻译出版公司1991年版，第109页。我认为，这一逻辑矛盾的造成并非行为概念中是否应当包括意思，关键在于如何理解这里的主观意思。作为行为心素的主观意思是指行为出于行为人的意志自由，是可期待的。在忘却犯的情况下，忘却行为是行为人具有支配可能性的，仍应视为具有主观意思。其他疏忽大意的过失行为，亦应作如是观。**(5)原因上的自由行为，指在本人的心神丧失状态下实施犯罪的情形。原因上的自由行为属于自招行为。其是否能被作为犯罪行为关键是如何解释。心素与体素的统一性问题。在大陆法系
刑法中，责任能力与实行行为同时并在是一条原则，但原因上的自由行为却有悖于这一原则，因而对于这种行为的可罚性产生疑问。***对于原因上的自由行为的可罚性，
刑法理论上存在三种观点：一是无责说，认为在原因上的自由行为中，行为人实施行为即已陷入无责任能力状态，无意思自由，也无法辨认是非；因此，与精神病患者无异，欠缺责任要素。二是有责说，认为在原因上的自由行为中，行为人虽然在实施客观构成要件行为时，无意思决定自由或无完全自由，但其原有的精神状态，即在招致无责任能力的原因设定阶段，本来与正常人没有差异，因此，与因疾病而导致精神错乱的情况不可同日而语，应认定具有责任能力。三是折衷论，认为原因上的自由行为有无责任能力，应以当时有无自觉为断，行为当时有相当自觉者，仍应负刑事责任，至于行为时实属昏沉无识，精神错乱者，应视为心神丧失而不具有责任能力。参见拙著：《
刑法哲学》，中国政法大学出版社1997年版，第69页。**我认为，在出现原因上的自由行为的情况下，虽然行为时没有意思决定，即内在意思决定与外在身体举止发生脱节，但这种脱节只是时间上的错位，而非绝对地分离。因此，原因上的自由行为仍然属于
刑法上的行为。
