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关于我国刑法学界对意大利现行刑法的几点误解

 
  (二)意大利刑法典第39条规定:“根据本法为其分别规定的刑罚的种类,犯罪行为(reato)分为重罪(delitto)和轻罪(contravezione)”〔44〕。根据该刑法典第17条规定的精神,犯罪行为中应判处无期徒刑、有期徒刑或罚金的为重罪;应判处拘役、罚款的为轻罪。〔45〕由于意大利刑法典第56条只规定了重罪的犯罪未遂,因此,意大利刑法中犯罪未遂都只是指重罪的未遂,不涉及轻罪的未遂问题。
 
  那么,意大利刑法规定的犯罪未遂制度究竟是不是主观主义理论的典型呢?认真分析意大利刑法典中对犯罪未遂的具体规定,当然是解答这个问题的最佳方法。意大利刑法典第56条第1款规定的是犯罪未遂定义。对于该款规定,笔者目前看到二个不同的译文。一是台湾《刑法汇编》中的译文,二是大陆《故意犯罪阶段形态论》一书中的译文〔46〕。前者将该款译为“实施以犯罪为目的之行为,而未达既遂或不生结果者,依未遂犯处罚之”;后者则将上述规定译为“显然以犯罪的意图而为适当的行为,如行为未完成,或结果未发生,负未遂责任。”如果根据《汇编》中的译文,我国刑法学界有人得出意大利刑法典中对犯罪未遂的规定是,“抛开行为的客观性,主要根据行为的犯意来确定犯罪未遂的”典型的结论当然有理〔47〕。如果根据《故意犯罪阶段形态论》一书中的译文,意大利刑法关于犯罪未遂采取的主观主义立场看法也勉强能站住脚。然而,这二个译文准确地反映了意大利刑法规定的原意吗?对照该规定的意大利语原文,参考意大利刑法学界对这一规定的理解,结合意大利刑法对犯罪未遂的其他规定,对这个问题,笔者认为只能得出一个否定的结论。
 
  意大利刑法典第56条第1款的意大利语原文是:“Chi compie atti idonei, diretti in modo non equivoco a commettere undelitto risponde di delitto tentato, sclazione non si compie olevento non si verifica.”为了能准确地翻译将其译为中文,我们先来看看意大利刑法学界是怎样理解这款规定的。按照意大利刑法学界理解,除行为未完成或结果未发生这个消极条件(condizione negativa)外,犯罪未遂的成立包括二个最基本的条件:一是行为的相当性(atti idonei或idoneita、degli atti);另一个是行为方向的明确性〔48〕(atti in modo non equivoco或direzione non equivoca degli atti)。〔49〕
 
  关于第一个条件,意大利刑法学界的意见基本上是完全统一的,即“行为的相当性”应理解为未遂行为在客观上对“法律保护的利益的现实危险”。〔50〕对第二个条件的理解,不论在意大利的刑法学界还是司法实践中都有不同的看法:有人认为这只是一个具有程序意义的条件,立法者的意图是强调必须要在犯罪意图得到证明后犯罪未遂才能成立,或者该条件就是指犯罪意图,〔51〕但大多数的人认为,所谓“行为方向的明确性”是指“行为本身,即行为的性质和实施方式,必须能显示行为人的犯罪意图。”〔52〕因为法律在这里强调的是未遂行为的“方式”(modo)必须是“明确的”(non equivoco)。〔53〕由于行为的方式只能是客观的,因此行为方向明确性同样是构成犯罪未遂的客观条件。
 
  如果把“行为方向的明确性”理解为“明确的犯罪意图”,意大利刑法典第56条第1款就应译为“实施相当且犯罪意图明确的犯罪行为的人,如果行为未完成或结果未发生,承担未遂犯罪的责任。”如果“行为方向的明确性”理解为“行为方式的明确性”,将意大利刑法的上述规定译为汉语,就应是“以相当且明确的方式实施犯罪行为的人……承担未遂犯罪的责任。”但不论作那种理解,都应该将行为的相当性即未遂行为在客观上对“法律保护的利益的现实的危险”或“实际完成犯罪的危险”〔54〕作为意大利刑法典规定的犯罪未遂成立的最重要条件。关于这一点,意大利刑法学界可以说不存在任何分歧。
 
  到此为止,我们已经可以看出关于意大利刑法中有关犯罪未遂的规定是主观主义的典型的说法完全是由于语言上的障碍所引起的了。大家知道,所谓主观主义犯罪未遂理论的有二个最典型的特征:一是在犯罪未遂成立标准问题上,“抛开行为的客观属性,主要根据行为人的犯意来确定犯罪未遂的概念”;二是在未遂犯刑事责任问题上,“主张犯罪未遂与犯罪既遂同等处罚”。〔55〕意大利刑法典的规定强调行为对法益的危险是认定犯罪的首要条件,即主要是根据行为的客观性质确定犯罪未遂的概念,显然与犯罪未遂的主观主义主张恰恰相反。同时,意大利刑法典第56条第2款的规定:对未遂犯“在法律为其犯罪规定的法定刑为死刑时,处24年至30年的有期徒刑(这一规定已废除);法定刑为无期徒刑时,处12年以上有期徒刑;在其他情况下,减轻三分之一到三分之二的法定刑。”这一规定说明,在未遂犯刑事责任问题上,意大利刑法典采取的是未遂必减的客观主义主张,这也是明显地与主观主义犯罪未遂理论相悖的。
 


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