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中国内地与香港代理法比较研究

  例法,也有成文法,例如货物代理商条例等。
 
  二、内地代理法与香港代理法基本内容比较
 
  内地代理法的基本概念、原则及制度主要规定在《民法通则》第四章第二节,该节的基本内容有:代理的概念和适用范围;代理的种类,包括委托代理、法定代理和指定代理;委托代理的法律形式;授权委托书应载明的内容及授权不明的法律后果;无权代理的类型及其法律后果;代理人进行违法活动的法律后果;委托代理人转托他人代理的条件与法律后果;委托代理、法定代理和指定代理的终止的条件。单行代理法规是对特定范围的具体规定,与《民法通则》中代理的关系,是一般法与特别法的关系。至于不同类别的具体代理问题,则规定在具体的单行法规中,比如关于保险代理问题规定在《保险法》中,关于律师代理则规定在《律师法》中等。当然这些单行法规就代理的规定,不能违背《民法通则》确立的基本原则。
 
  香港代理法基本是判例法,其基本内容不如大陆代理法那样容易归纳概括,但根据大量的判例作学理上的归纳阐述,也能使人们了解香港代理法的概貌。
 
  香港代理法可分一般原则和不同类型的代理两部分。一般原则的基本内容有:委托人和代理人的能力;协定代理;追认代理;不容否认代理;法律自动构成的代理;委托人的权利、义务;代理人的权利、义务;委托人与第三人的关系;代理人与第三人关系;代理关系的终止。不同类型的代理有:合伙人、公司董事、律师、证券中介人、保险中介人、房产代理人,
 
  等等。[5]
 
  如果从代理的概念和法律体系已足以看出内地代理法与香港代理法的不同,那么代理法的主要内容则更鲜明地显示了二者的差别。主要之点有下述两个方面。
 
  (一) 代理关系中当事人的地位
 
  内地代理关系中当事人有三方,形成三角关系。代理关系的基础是被代理人与代理人之间的关系,二者之间关系的核心是代理权问题。代理人与第三人之间是因代理行为而发生的关系,即代理人以被代理人的名义与第三人实施民事法律行为,二者之间一般不直接产生民事权利义务关系。第三人与被代理人之间是代理行为归属关系。代理人以被代理人名义与第三人实施民事行为,直接对被代理人发生效力,因而第三人与被代理人形成相应的民事法律关系,如买卖关系,借贷关系,租赁关系等。代理人以被代理人名义与第三人订立的合同是被代理人与第三人之间的合同,而不是代理人与第三人之间的合同。在代理中这三方面的法律关系,当事人之间的法律地位是不变的;否则就不具备代理的法律特征,代理关系也就不存在了。
 
  根据香港代理法,从当事人的关系看,分为披露委托人的代理和不披露委托人的代理。披露委托人又有两种情况:一种是明确披露委托人的姓名或名称,另一种是代理人表示他以代理人身份为委托人办事,但不披露委托人的姓名或名称。按照一般规则,在上述情况下订立的合同是委托人与第三人之间的合同,而不是代理人与第三人之间的合同。鲍斯特德说,一般原则如下:“在没有相反的表示的情况下,当代理人声称,只替披露的委托人(不论露名与不露名)订约时,他不必向第三人就合同负责。”[6]在代理人披露为委托人订约而不披露委托人姓名或名称的情况下,为什么代理人不负合同责任呢?有的学者解释说:“假如某人与代表不露名的人的代理人成立合同,可以推定合同当事人是谁对他不重要,而他成立这样的合同正好证明他愿意与不知名的人订约。”[7]但是有判例支持下述定理:“代理人声称替委托人订立合同,披露他以代理人身份办事这项事实,但不披露他的委托人的姓名,在这种情况下,条规是,除相反的意向出现,否则他就经授权的合同负起个人义务。法律推定对方不愿只与不知名人士订约。”[8]根据这个定理,代理人可能是他所订合同的当事人,承担合同责任;代理人也可能不是合同的当事人,不承担合同责任。
 
  对不披露委托人的代理,“权威学者的主流意见认为合同是第三人与代理人的合同,但委托人可以介入。”[9]如果委托人介入,即成为第三人与委托人之间的合同,代理人即退出合同当事人地位。根据对等原则,委托人有介入权,第三人则有选择权。“通常的说法是,第三人有权选择要求委托人或代理人履行义务。”[10]
 
  根据香港代理法,香港代理关系的形成,代理人是否以委托人的名义在所不问,因而就有披露委托人与不披露委托人法律后果不同的复杂情况。根据《民法通则》,大陆代理关系的形成,代理人必须以被代理人的名义实施民事法律行为,不披露被代理人的不构成代理,被代理人不承担责任。这是内地代理法中认定是否构成代理关系的界限,也是内地的代理关系与香港的代理关系相区别的根本标志。
 


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