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量刑情节冲突及其解决的争议问题研究

 
  1综合判断说,该说又包括两种观点:(1)整体综合判断说。即传统意义上的量刑的“估堆法”:在轻重情节并存的情况下,要全面考虑案件的各种情节,通过综合分析来决定刑罚的轻重,而不能一对一互相抵销。即“一般地说,对于既有从重情节又有从轻情节的犯罪分子,要综合分析案件的各种情节,全面考虑来决定刑罚的轻重,而不能仅根据其中某一情节来判处刑罚……对于既有可以从轻,又可以减轻,甚至可以免除处罚情节的犯罪分子,究竟是从轻还是减轻或者免除处罚,也应当根据案件的具体情况,进行综合分析,全面考察,适当量刑。”***高铭暄主编:《中国刑法学》,中国人民大学出版社1989年版,第278页。**(2)分别综合判断说。认为应先根据所有从严处罚的情节确定一个拟判的刑罚,然后再综合考虑从宽处罚的情况,将拟判的刑罚适当降低以求得宣告刑。***参见周振想《刑罚适用论》,法律出版社1990年版,第286页。**还有的学者提出,在情节冲突的情况下,不能采用简单折抵的办法,而应当考虑不同情节的地位与作用分别适用各种量刑情节。具体的做法是:先撇开量刑情节考虑应当判处的刑种与刑度,再考虑从严情节估量出刑种与刑度,然后考虑从宽情节决定刑种与刑度。***参见张明楷:《刑法学》(上),法律出版社1997年版,第455页。**
 
  2抵销说。此说认为可以用抵销的方法解决量刑情节的冲突,而反对用一种情节来排除另一种情节的适用。该说又可分为绝对抵销说或相对抵销说两种观点:(1)绝对抵销说认为,趋重情节和趋轻情节同时具备的应根据各情节所表示的轻重系数进行折抵。当冲突的两个情节所代表的量刑轻重的系数对等时,两冲突情节可互相抵销,刑罚总量不增不减;当冲突的两个情节与量刑轻重的系数非对等时,将两者相抵后剩余的部分作为适用的结果。(2)相对抵销说。认为如果各种冲突的量刑情节对量刑的作用有主从优劣之分时,首先应按先后顺序进行。如共存一个加重情节和从轻情节,应先加重,然后再在加重的刑罚幅度内再考虑从轻。所以,在司法实务中应当确立确然(应当)情节优先于或然(可以)情节、法定情节优先于酌定情节、适应量刑公正性的情节优先于适应量刑目的性的情节、适应个别预防目的性的情节优先于适应一般预防目的性的情节的处理方案的地位。至于冲突情节的抵销,则只有在量刑情节的功能完全对应且无明显的主从优劣之分(如从重与从轻、加重与减轻之间)时才能进行。***参见邱兴隆等:《刑罚学》,群众出版社1989年版,第415页。**
 
  3优势情节适用说。该说认为,对冲突的情节简单地适用排除或抵销的方法都是不妥当的。当轻重情节兼具时,应按应当情节优于可以情节、罪中情节优于罪前情节或罪后情节、应当从宽情节优于应当从严情节、法定量刑情节优于酌定量刑情节的原则处理。***参见马克昌等主编:《刑法学全书》,上海科学技术文献出版社1993年版,第20页。**至于这种“优于”是指适用顺序上的优先(比如是否先适用应当情节,然后以此为基础再适用可以情节),还是指适用上的排斥(比如仅适用应当情节、而不适用可以情节),学者们未作进一步的分析。
 
  理论上的分歧一方面凸现了这一问题的复杂性;另一方面也给司法实务出了难题,在理论上谁也不能说服谁的时候,似乎无论如何选择都有道理,这使得在此问题上的刑事案件的实质处理结果存在不小的差异:有的司法人员用一种情节来排斥另一种情节的适用,有的办案人员则将相互冲突的轻重情节进行折抵。即使同样采取排斥法或抵销法的,其作法亦不尽一致:有的用趋重情节来排斥趋轻情节,有的却反其道而行之;有的用罪中情节排斥罪前情节和罪后情节;有的用量刑公正性情节来排斥刑罚目的性情节,等等。司法操作的亟待规范要求理论上对量刑情节冲突的解决提出较为合理的方案。
 


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