(二)抵销说内部有无必要再作绝对和相对的区分?
有的学者所主张的相对抵销说强调按量刑情节的优劣主从顺序，先后适用以解决量刑之间的冲突。但是，相对抵销说有无存在的必要是值得推敲的。有不少国家的刑法典都承认在众多的量刑情节中的确存在着主次优劣之别。例如巴西
刑法第
50条规定，在分则中规定的增减理由同时存在时必须根据最主要的理由来选择决定加重或减轻处罚。在国内刑法学界亦不乏这样的观点，在适用量刑情节之前，要先确定主要从宽情节或主要从严情节，并在从宽情节与从严情节的比较中，确定最后决定的刑罚宽严的主要倾向。***参见陈兴良主编：《经济刑法学》(总论)，中国社会科学出版社1990年版，第280页。**显然，相对抵销说之所以提出在量刑情节有优劣之分时先按主从顺序适用，然后再按功能完全相对的情节进行折抵的方案，就是要达到这一目的。然而，要按其主从顺序排列后再依次适用，也会因实际情况的极其复杂带来操作上的困难。其实，要在量刑中体现主导性情节的作用，并不是非要按主从先后适用不可。虽然各种从轻、从重情节确有各自不同质的内容，但是这并不妨碍司法人员在量刑时将其用一定的系数表示出来。因为趋重趋轻的原因虽不相同，但它们所要达到的最直接的功用即对量刑的影响却是一致的。而实现量刑情节对法定刑适用量的影响功能正是适用量刑情节的直接目的。从这个意义上讲，绝对抵销说不仅不妨碍主导性情节作用的充分发挥，而且具有操作简便，易于为办案人员所掌握等优点。问题的关键在于如何评价量刑情节。如果给主导性量刑情节和从属性量刑情节分别赋予与各自主从作用相适应的轻重数值，那么，将两者相抵后剩余的部分作为适用结果，则不仅符合刑罚应接近最主要的情节所规定的限度这一原则，而且也避免了因排列适用顺序所带来的一系列问题。比如按绝对抵销说，走私海洛因40克的基础刑为10年，有主导性量刑情节的考虑从重2年，有从属性量刑情节的考虑从轻1年，适用结果则为11年，这完全符合主要量刑情节所反映的趋严倾向；也有利于罪刑均衡原则在法定刑适用阶段的切实贯彻。
(三)优势情节绝对选择适用说与绝对抵销说之可取性比较
前述的相对抵销说强调优势情节优先同时兼顾非优势情节，可以被称为优势情节优先考虑说。相对抵销说再前进一步就成了我这里所说的“优势情节绝对选择适用说”。此说主张：当一个情节对量刑的影响具有绝对的优势时，只能选择适用这一情节；对其他非优势情节的作用完全不予考虑。例如意大利刑法典第69条规定，当加重情节和减轻情节一同出现并且法官认为前者占优势时，不考虑为减轻情节规定的减刑，只实行为加重情节规定增刑。如果减轻情节被认为优于加重情节，不考虑为后者规定的增刑，只实行为减轻情节规定的减刑。如果法官认为加重情节和减轻情节相互均等，使用在不存在上述任何情节情况下本应科处的刑罚。***参见《意大利刑法典》，黄风译，中国政法大学出版社1998年版，第27页。**意大利学者对此解释说，刑法典69条的规定是意大利现行刑法制度的核心之一，该条有关犯罪情节的坚实而充满活力的规定，可能成为从根本上推动意大利刑事制裁制度改革的动力。”***参见〔意〕杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第281页以下。**意大利刑事立法以前的立场是：涉及“犯罪人个人固有的情节”(如未成年或累犯)，其内容都是与犯罪行为无关的主体特征，因此这种情节与其他影响犯罪的情节间没有“可比性”，不能与其他情节放在一起进行比较。这种规定在实践中会带来实质上的不平衡，让人无法接受。例如，一个人撬开车锁，偷了街边一辆共用的破自行车，就应该处3—10年的有期徒刑(除了刑法典第625条最后一款的规定外，该行为还具有该条第1款第2项规定的对盗窃物品使用暴力和第7项规定在公共场所盗窃共用财物两个独立的加重情节)，即使适用刑法典第62条第4项规定的减轻情节(盗窃财物数额较小)，该人所受的刑罚无论如何都不可能少于2年的有期徒刑，***意大利刑法典第625条第1款规定，具备一个该款各项所列的独立的犯罪情节，应处1—6年的有期徒刑，并处20万—200万里拉的罚金；该条最后一款规定，若具备两个或两个以上上述情节，应处3—10年有期徒刑，并处40万—300万里拉的罚金；意大利刑法典第62条第4项规定的犯罪行为使被害人遭受特别轻微的物质损失的为具有普通效果的减轻情节，但按该法第65条第3项的规定，最多只能减少基本刑的1／3(参见《意大利刑法典》，黄风译，中国政法大学出版社1998年版)。因此，即使按意大利刑法典第625条最后一款规定的最低刑(3年的有期徒刑)处罚，对犯罪人也应判处2年有期徒刑。**与该犯罪行为的实际危害相比这个宣告刑显得过重。为了使司法裁量更为合理，
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69条的规定打破了有关情节性质的限制，情节之间的壁垒被打破而可以相互比较。由此法官量刑时的自由裁量权实际得到了极大的扩展：例如在前例中法官可能认为加重情节优于减轻情节，可以在3—10年的范围内决定法定刑；法官也可能认为减轻情节优于加重情节，可以在15天到3年有期徒刑的范围内决定基本的刑期后，再减轻该刑罚的1／3；如果法官认为加重情节和减轻情节具有同样的价值，上述案件就应在15天到3年有期徒刑的范围内决定适用的刑罚。但是，即便是意大利刑法学者最后也承认：解决量刑情节冲突的优势情节绝对选择适用说所主张的扩大法官自由裁量权的作法有时会产生消极的影响。因为它会推翻立法对保护利益的评价，贬毁
刑法的保护功能。例如，刑法典第572条第2款规定，虐待家庭成员致死的法定刑为12—20年的有期徒刑：但如果一个普通减轻情节得到了法官的认可，该行为就可能按刑法典572条第1款规定的普通虐待罪处罚(法定刑为1—5年的有期徒刑)，如果法官认为该减轻情节优于虐待致死这个加重情节，犯罪人所受到的处罚就实际上可能仅是8个月的有期徒刑。仅此一个例子，已足以说明问题的严重性。至于如果考虑到法律并没有说明应以什么样的标准来规范情节间的比较上述风险就更为明显，因为这无异于说情节的比较应完全属于法官自由裁量的范围。要解决这个问题，似乎有必要撇开那些纯粹外在的因素(如情节的数目、法律效力等)，从各种情节内在的强度入手，评价它们在具体犯罪中应有“份量”。例如，在具体的犯罪中一个相对克制的挑衅(刑法典第62条第2项规定的减轻情节)可能抵销一个特别严重的折磨(刑法典第61条第4项规定的加重情节)；对一个富人造成了巨大的财产损失(刑法典第61条第7项规定的加重情节)也可能与极具社会意义的动机(刑法典第62条第1项规定的减轻情节)在量刑问题上具有同等的价值。就限制刑法典第69条中包含的法官裁量权而言，现在唯一可见的方法是立法者用各种方式排除或限制情节间的等值关系或优先关系。例如作为加重情节，“以实施恐怖活动为目的”就不能为减轻情节所抵销(转化为1980年第15号法律的1979年第625号法规第13条)；以种旋歧视或种族仇恨为目的加重情节，同样具有这种性质(转化为1993年第205号法律的同年第122号法规第3条)。但这些“单个”的例外规定，多是偶然需要的结果。***参见〔意〕杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第282页以下。**所以，我们在中国刑法学中，对是否应当采取优势情节绝对选择适用说来解决量刑冲突问题也应当持一种较为谨慎的态度。
