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量刑情节冲突及其解决的争议问题研究

 
  在我国学者晚近的研究中,有的也主张优势情节绝对选择适用说,但其观点与意大利刑法的立场有些区别。学者认为,在我国刑法中存在必轻情节(应当从轻、减轻、免除处罚的情节)与必重情节(应当从重、加重处罚的情节)绝对冲突的情形。在这种情形下,绝对抵销说是无效的,而恰当的处理原则是“必轻从优”原则。必轻情节成了法官量刑时绝对优先选择适用的情节。所谓必轻从优,是指当法官确认某一刑事被告人已构成犯罪,且同时具有必轻量刑情节和必重量刑情节的情况下,最终给予该被告人的处罚必须体现从宽的量刑原则。***参见汪本立:《量刑情节绝对冲突时应“必轻从优”》,《法学研究》1996年第5期。**其具体的实现方案是:(1)实行必轻从优量刑时仍须考虑必重情节,从而决定从宽幅度的大小。当只有必轻情节而无必重情节时,从宽的幅度要大一些,反之则应小一些;(2)要正确适当地确定从幅度。必轻包括从轻处罚、减轻处罚、免除处罚三种情况,对一人一罪只可能适用其中一种来决定刑罚,选用哪一种应根据法律规定和具体案件而定。刑法中含有必轻情节的规定可以归纳为三类:第一类只规定了从轻、减轻;第二类只规定了减轻、免除;第三类则同时规定了从轻、减轻、免除。对属第一类情况的应在从轻或减轻处罚中选用一种,对第二类应当在减轻或免除处罚中选用,第三类则可以在从轻、减轻或免除处罚中选用一种。因为每一类可供选择的宽幅有两种或三种,具体选用哪一种则必须根据各个案件的具体情况来决定,要综合考虑犯罪事实、性质、情节和对社会危害程度。比如对犯罪性质恶劣、情节严重、危害很大的,对具有加重处罚情节的,应当选用从轻处罚,而不采用减轻或免除处罚,也就是说这种情况下选用宽幅小的一种,反之则可考虑选用宽幅大的一种;(3)具有必轻情节的不得判处该罪行所应适用的法定刑幅度内的最高刑。如数额较大的盗窃罪,其最高刑为有期徒刑3年,有必轻情节时不得判3年;(4)为确保必轻从优实现,裁量刑罚时一般可先适用必重情节确定刑期,而后再适用必轻情节把先依必重情节确定的刑期在幅度内从轻或突破幅度减轻下来,由于在最后决定刑罚时适用的是必轻情节,就从程序上保证了必轻从优原则在实际中得到实现。我认为,所谓“必轻从优”的主张在理论上并无多大的价值,反而会产生误导。论者强调必轻从优只适用于具有必轻情节的犯罪,并不是对只有可轻情节的也一律从宽。对那些具有可轻情节,而罪行又很严重必须从严惩处的,依法也可以不予从宽;必轻从优并不排斥必重情节,并不是置必重情节于不顾,简单地以必轻情节吸收必重情节。当然,在个别情况下,必重会被必轻所吸收,它的作用主要表现在影响从宽的幅度,即在有必重情节的情况下,比没有必重情节从宽的幅度要小,这样从严的一面同样得到了体现,不可能轻纵罪犯。但是,这些观点都是一种折衷论的立场,在实践中贯彻实施起来与绝对抵销说没有本质的区分。
 
  虽然对量刑情节绝对冲突的处理在司法实践中一般都体现了从宽精神,犯罪人都得到了适当的从宽处理,但是这不是“必轻从优”的结果,而是罪刑均衡的基本要求。此外,把“必轻从优”与权利优先原则、刑罚目的等直接挂钩也是不妥当的,在量刑情节冲突的情况下采用什么样的原则只应当考虑的是罪刑均衡原则。只要最后的司法结论是与犯罪人的行为事实和责任程度相适应的,对量刑情节冲突的解决就是合理的。按照绝对抵销说的观点,趋重情节与趋轻情节等值时绝对抵销;趋重情节与趋轻情节不等值时先赋予情节一定的数值再进行抵销,就既与罪刑均衡原则相符合,又同时兼顾了刑法的权利保障与社会保护的功能。


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