法搜网--中国法律信息搜索网
质疑“新人文主义”(其三)

  然而遗憾的是,徐先生对于人文主义的民法还有着其它的标准--形式的标准。他在别处又说“人文主义的民法--大陆法系的所有民法,除了德国法族的以外,都属于这一类型”。“不论在德国还是日本,在民法典结构之宏观上,采用的都是物文主义”“都只是半个物文主义,即宏观上的物文主义”。为什么呢?“因为它使用的潘得克吞体系不过是人文主义的法学阶梯体系的一个变种,前者把后者进行了分解,将后者的结构以缩微的形式保留在自己的总则中,同时在编的宏观层次进行了物文主义的再造。”徐先生这一番话暗含的逻辑是:只有法学阶梯体系(罗马式编制法)才是人文主义的,法国法族是罗马式的,所以是人文主义的。德国法族是潘得克吞式的,非为法学阶梯式,故非人文主义的。其总则中先规定“人”,是法学阶梯的缩微,故其“仅有的一点人文主义光辉”也要归功于法学阶梯的照耀。
  
  我的问题是:法学阶梯的形式产生在前,人文主义思潮复兴于后,人文主义民法如何与法学阶梯的形式必然地结为同盟?人文主义民法没有或者不能有其他的表现形式吗?究竟人文主义民法典的判断标准是实质的还是形式的?退而言之,即便其标准是形式的,难道其形式的标准真的堕入唯“法学阶梯”是尚了吗?果真如此,英国的普通法算是人文主义的还是非人文主义的?
  
  无庸讳言,德国民法以自由的经济人出发,假定人的形式上的平等,却很少顾及社会问题,对经济上的弱者的保护不明确,其对雇佣契约和租赁权的规定,只是涂上一层“社会润滑油”  而已。如同马克思所说的:“劳动力的买卖是在流通领域或商品交换领域内进行的,这个领域是天赋人权的真正的乐园。在这里占统治地位的是自由、平等、所有权和边沁。自由!因为在这里商品的买者和卖者都只听命于自由意志。他们是以自由的、法律上平等的人的资格缔结契约的。”可是在契约缔结之后,“一个是喜笑颜开,雄心勃勃地动手搞自己的事业,另一个却是垂头丧气,趑趄不前,好象是在市场上卖掉了自己的皮,除了等着硝皮之外,再没有什么指望。”  但这不过是以人为中心的前提下,民法在“个人本位”和“社会本位”上的差别。如果从动态的角度看,此后德国民法的发展却又走向另一极端。最近Isensee在研究德国联邦宪法法院有关保证的判决时指出,“当初民法典是一滴一滴地掺入社会之油,到现在则是成桶成桶地往里倒了。”德国联邦最高法院的Bungeroth甚至说“社会主义的油倒得实在太多了,以至于可以说是油浸的私法。” 


第 [1] [2] [3] [4] [5] 页 共[6]页
上面法规内容为部分内容,如果要查看全文请点击此处:查看全文
【发表评论】 【互动社区】
 
相关文章