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两种体例编排与总则的关系:兼论人法编是否应独立及全文结论

  
  
  在传统的狭义人法的管理功能让位于公法的情况下,如果要把狭义的人法独立出来,其内容有两大部分:一是自然人;在自然人这一章里,规定的主要是权利能力、行为能力、宣告失踪和宣告死亡(德国民法典中甚至没有规定宣告失踪和宣告死亡)。 监护制度一般放在亲属法里规定。二是法人,这部分的规则本来很复杂,但是在民商合一的体系下,因为公司法是单行法,而更是又是最为典型的企业形态,因此民法典中的法人主要规定社团法人和财团法人最基本的规则。这些条文是非常少的。把人法或者人格权法独立出来的主要理由是凸显人在民法典中的主体地位;凸出人格权,使之与财产权并列。至于第一点理由,前文已经讨论了整个民法典都是人法,都规定的是人的权利,财产权也如此。人法编是否应当独立,主要涉及到两个问题:一是民法典的形式审美问题;二是民法典的法律适用问题。反对人格权单独设编的理由是,人格权的内容太少,单独设编有损于民法典的形式美。无论我们是否承认民法典应否追求形式上的美感,我们都必须承认,在已有的大多数民法典中,各编的条文数量没有过分殊悬。不光是人格权如此,就是设置人法编的瑞士民法典,也只有89条。如果我们象瑞士民法典一样,把人格权以及总则中人法的所有内容都独立出来,条文也很少。徐先生所举的乌克兰民法典草案第二稿规定的人格权种类虽然很多,但是必须承认,这些人格权一部分是宪法性权利(如集会权、迁徙权等),一部分是特别民法规定的权利(如患者的知情权等等),一些权利完全可以被已有的人格权所概括(如个人健康秘密权等是隐私权的内容),一些权利是少数人享有的权利(如个人文件被转移给图书馆或档案馆的情况下的受通知权)。我们的民法典是否也应设立乌克兰民法典中的这些权利呢?我认为这涉及到民法与特别私法的问题。在现代,特别民法已经蓬勃发展了,而这些内容已经远远超出了传统民法的范畴,因此我们没有不要在民法典中规定这些内容。另一方面,人格权是一个不断发展的概念,如果立法中予以规定了,按照大陆法系国家的权力分配机制,法官发展新的人格权类型就会受到很大的限制。在这种情况下,还是规定一般人格权,由法官根据具体的情况发展比较妥当,这样能够在法律的稳定性与灵活性之间取得协调。
  
  


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