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自由的政府之基之五:法律的一般理论

    (三)含蓄默认权原则及对宪法的宽泛解释论
  
  宪法草案公布后,许多人对制宪会议的这个宪法草案缺少民事案件由陪审团审判的规定表示出深深的忧虑和不满。由于宪法中没有提到民事诉论,反对派便认为是宪法中废除了陪审制度,并宣扬说,这意味着在宪法中陪审制不仅在各种民事诉讼中,而且在刑事诉论中均已全面废除。汉密尔顿认识到,这些人所依据的法理常规,其性质不外:“个别事项的列举即对一般的排除,”或“列举一端即排除另一端。”因此他指出,解释法律的准则就是法庭据常理所作的推断,因而法庭能否正确解释法律端在于其是否符合常理。据常理判断,我们无法认为规定某类案件由陪审团审判即意味着禁止其他类案件以相同方式审判。而且,凡拥有设立法庭之权者,自当拥有规定审判方式之权;因此,如宪法之中无陪审问题的明文规定,则立法机关自然拥有采用或不采用陪审制的自由。
  
  这可视汉密尔顿等联邦党人对宪法作从宽解释,开始确立含默认原则的前凑。
  
  我们知道,宪法是国家政治生活的最高规范,其权威虽系来自政府和人民的尊重,但其之所以能够获得国人的尊重,则又须以其能适应社会实际需要为基础。美国建国初期,一方面由于各州的自主心理,一方面由于自由放任主义的风行,所以当时的联邦政府可以说是政简刑轻,处于一种消极无为的高拱无能状态。反映在宪法上,则是适用一种政治分权(political decentralization)的制度,规定联邦只许行使宪法列举的权力,特别是在第十修正案中作出特别规定,凡宪法未授予联邦政府行使,同时亦未禁止州政府行使的权力,均保留给州政府或人民行使。当时各州在心理上,以为有了这种规定之后,就可以使联邦政府的权力受到严格的限制。不过宪法一条第八节第十八项,又同时规定联邦政府在行使宪法的赋予给它的各项权力时,国会有权制定一切必需的和适当的法律。这个规定,即是所谓有名的“必需及适当”条款(necessary and proper clause),也是美国宪法关于中央与各州分权的三大关键条款(key clauses)之一。而由于这个条款,遂使得宪法中所列举的联邦权力,在日后适应社会客观需要而运用的时候,有着极其惊人的弹性。也就是联邦政府在行使宪法明文规定以列举方式授予它的权力时,可以因行使该项权力之需要,而衍伸出其他适当的权力。由于这个关系,所以“必要及适当”条款又被称为协同及弹性条款(coefficient or elastic clause)。根据这个条款推行出的权力,还被称为是含蓄默认的权力(implied power)。这个“必须及适当条款”本身,虽然并没有具体明确的权力内容,但是也正因为它这一种概括而不特定的特性,才能用以解释属于联邦政府的任何一项权力,所以也有人称此一条款为“总括条款”(swepping clause)。这个条款在美国联邦和各州权力的消长或联邦权力扩张过程中的作用,是非常令人惊奇的。


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