在英国普通法的形成中,我们不得不注意到这样一个事实,就是衡平法的出现才使得普通法成为人们可以信赖的法律制度,这是饶有兴味的,尽管作者没有明确指出这一点,但是从作者对早期普通法的诟病和他对衡平法极度推崇的论述中找到根据。作者并没有用很多篇幅来论述衡平法,但是他已经在书中不同地方多次提到其重要性,他谈到衡平法的神学渊源,教会法对其产生的作用,杰出人物对促进衡平法的作用,以及为什么衡平法与普通法能够相安无事,和平共存,他甚至还谈到用益权与衡平法之间不容易为人所知的关联。
要了解英国普通法的历史,如果不了解令状制度,将是不可能的。因此,作者对令状的历史和资料的整理也贯穿于全书,在书中我们还可以了解到由于令状的特殊性使得人们对权利不可能完全由普通法来保护,这也是促成衡平法产生的重要因素。同时,令状制度也帮助我们更好地理解为什么在英美法系中产生了程序是实体之母的法律理念。
密尔松并没有划出一个普通法最终完成的期限,因为他深知这样做也许是愚蠢的,他说:“在对法律史的研究中,从来没有任何重要的命题具有终结的意义,而且任何对法律历史发展所做的描述都必然会带有个人的色彩。”(页ⅸ)实际上从某种程度上说,作者所要表述的并非有关于普通法的一个结论,而是向我们展现普通法的可能过程。正是在这个意义上,本书的价值具有历史学和社会学以及如何看待人类文明进步偶然性的多重意义。
地球是椭圆的——古与今,东与西
1、财产权与基本公民权
在普通法的形成和演变过程中,一个最本质的问题就是,如何保证社会的总体平衡和稳定,法律在这一过程中应当起到什么样的作用。威廉征服英格兰以后并没有采取过分专横的措施,而是采取了较为温和的手段平息原有的敌对情绪,即承认英格兰习惯法的效力,也就是说,他承认英国的现状,这就解除了英国臣民的恐慌和对未来的担忧。不仅如此,威廉及其继任者都在向英国臣民作出让步,这常常体现为他们对司法审判制度的重视。普通法从其早期诉讼开始,即明确了臣民不受随意司法干扰的权利。《普》指出:“没有国王的令状,不能强迫任何人回答有关其自由保有的土地出庭答辩。”(页133)而且,“巡回审判已经把这一规则变成了一项法律规则”(页140)尽管我们可以认为,这完全是因为国王要削弱领主的权力,防止地方势力坐大为患,但是我们依然无法否认它给无权无势者带来的巨大利益。
对臣民权利的保护体现得最突出的是在1215年《自由大宪章》确立后的诉讼中,尽管我们也无法否认大宪章本不为臣民而订立,是贵族集团与国王詹姆斯一世斗争的结果。但是,我们同样无法否认它给英国臣民带来的权利保障和自由信念。密尔松在《普》第139页提到的案例就是出现在13世纪。
对臣民权利的保护主要反映在各项民事诉讼中,其中以土地保有权的诉讼为最突出。在普通法形成的前期,即已出现这样的情况:“具有权利的继承人不认为他们的权利是领主授予的。…领主甚至在授予土地中连任何礼仪性的角色都不再扮演,领主的观念自然也就终止了。”(页141)在12、13世纪,巡回审判在财产权方面日益增长的运用并没有引起领主们的反对(巡回审判本身就是对领主权的削弱),“领主们既没有反对巡回审判,也没有在其中扮演任何角色。对巡回审判可以进行讨论,仿佛领主权并不存在。”(页144)[5]而且大量的巡回审判表明了土地保有权人对于他的土地保有权拥有近乎神圣的不受侵犯的权利。由于对地产保护的需要,在英国这个不以制定法见长的国家,也出现了1536年的《用益权法》。英国人对大众财产权处心积虑的保护,直接反映出他们对人权的关注可说是由来已久,因为财产权无疑是一个人拥有自由的前提。因此相应接踵而来的对人民其他权利的保护也就理所当然地发展出来,地产诉讼在英国法律史上资料极其浩繁,《普》书中以大量篇幅论述这个问题自然是在情理之中,这同时也说明了他们对权利的保护程度和重视程度。
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