(二)二十世纪欧洲国家国际私法理论演变历程:功能主义对概念主义之改良
1、传统欧洲国家国际私法的理论沿革——概念主义的国际私法观
传统欧洲大陆国家的国际私法理论源自德国法学家萨维尼(Savigny)的“法律关系本座说”。萨维尼从普遍主义的观点出发,认为为了使涉外案件无论在什么地方起诉,均能运用同一个法律,得到一致的判决,涉外民事关系应适用的法律只应是依其本身性质确定的其“本座”所在地的法律。在萨维尼看来,每一个法律关系根据其自身的特点,总是与一定的地域的法律相联系,联系所在地即法律关系“本座”,该法律关系的准据法即是其本座法。【19】萨维尼及其后来的学者在法律关系“本座”学说的基础上,抽象出每一种涉外民事关系的“本座”,建立起一套稳定的冲突规则体系。萨维尼的学说是典型的概念主义思维方式的体现,即将法律关系与“本座”的联系固定化、机械化、公式化,唯心地认为每一个性质的法律关系只有一个本座法与之相适应、相联系,并将它作为一种硬性的冲突规范,以为就可以解决国际私法中法律适用的所有问题。【20】 “他们最终都以构造基本相似的普遍适用的抽象的冲突规则来解决各种法律冲突。可以说国际私法在几百年的发展史中,学者们追求的是法律适用的明确性、一致性和稳定性,即普遍性规则的统一适用。”【21】自十九世纪以来,许多欧洲国家的国际私法立法受到萨维尼的影响,根据法律关系本座说,人们只要通过对各种法律关系的性质进行分析,就可以制定出各种双边冲突规范去指导法律的选择,因而该学说对各国国际私法立法乃至制定国际私法法典都起到了相当大的推动作用。这些立法都明显地出现了对涉外民商事关系进行集中、系统、全面、详细规范的趋势。【22】
2、二十世纪后叶欧洲国际私法新动态:规则、方法并重——功能主义对概念主义之改良
六十年代大洋彼岸的美国“革命浪潮”波及到了欧洲,1964年,德国国际私法学者克格尔(Kegel)在海牙国际法学院作了题为《冲突法的危机》的著名演讲,【23】揭开了欧洲传统国际私法改良的序曲。与美国学者完全摒弃冲突规范的作法不同,欧陆国家国际私法的改良(而不是革命),【24】还是以冲突规则为主来构建国际私法法典,只是在其中引入了功能主义的方法。对此,美国国际私法学者西蒙尼(Symeonides)的评论颇为精辟:
“旧的冲突法规则不是被彻底摒弃,而是逐步得到改进。此外,欧洲国家对于落后规则的主要反应不是以立法取代它们,也不是在司法实践中抛弃它们。通过立法方式干预冲突法的变革是少见的,即使有也是经过了充分的辩论。司法领域对冲突法的修正是谨慎并且尊重现有规则的存在价值和功能。欧洲国家的国际私法从来没有倾向于抛弃冲突法规则而采取美国国际私法意义上的‘理论’方法——即开放式系属公式。此种系属公式并不明确指定准据法,而是规定法院确定法律选择方法时应考虑的因素和指导原则。实际上,大陆法系国际私法的长处在于其认为所谓的方法与法律法典化的观念格格不入。因此,对于法典化的国际私法体系来说,由里斯教授提出的困扰美国国际私法的‘规则’与‘方法’之间的选择问题得到了一个简单的答案——压倒性地倾向于规则而不是‘方法’。另一方面,正如几个世纪以来法典化实践所表明的那样,采用成文冲突法规则并不一定意味着必须排斥司法裁量权。相反,司法裁量权在新的国际私法立法中得到了大量的反映。理论上倾向于法律灵活性的国际私法立法者可以选择多种立法工具实现法律的灵活性,最常见的是可选择连接点(alternative connecting factors),弹性连接点(flexible connecting factors)和例外条款(escape clauses)。”【25】
西蒙尼教授所指出的功能主义的工具集中体现在最密切联系原则当中。以1999年通过的德国国际私法改革法案为例,该法案在传统的冲突规范的基础上,引入了大量的功能主义的新方法,出现了由“规则”向“方法”转变的趋势。【26】例如在非合同债权关系上,其接受了“意思自治原则”,其第41条采纳了“例外规则” 的规定,“只要另一国的法律比本法所确定的法律存在实质性更密切的联系,则适用一国法律。”这就是最密切联系原则。事实上,二十世纪晚期几乎所有的欧洲国家国际私法改革立法及国际立法均采纳了最密切联系原则,如1978年奥地利《国际私法法规》第1条的规定,1989年《瑞士国际私法法典》第15条的规定,1992年罗马尼亚《关于调整国际私法法律关系的第105号法》第73条、第77条的规定,1996年列支敦士登《国际私法法规》第1条第2款,第19条第2款的规定等等。最密切联系原则是欧陆国家功能主义国际私法观对概念主义国际私法观进行改良的重要手段。
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