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功能主义国际私法与概念主义国际私法之互动——最密切联系原则再认识

  二、最密切联系原则:功能主义与概念主义交互作用的结果
  从上文之论述可以看出,二十世纪国际私法理论发展的基本轨迹是功能主义与概念主义的交互作用,而这两种理论的斗争与妥协的重要结果之一便是最密切联系原则的产生。正如有学者所指出的:
  “最密切联系原则的产生和发展并不是偶然的,而是有其历史根源的。一方面传统国际私法的冲突规范由于呆板、机械的缺点,已很难适应变化中的形势发展需要。另一方面,种种现代学说又由于‘矫枉过正’而使法律适用的确定性受到严重威胁。在这种情况下,最密切联系原则应运而生。它对传统国际私法并未采取完全否定的态度,而是对其进行了扬弃,即它吸收了‘法律关系本座说’的合理因素,但同时指出:‘本座’不是只有一个,应视具体情况而定。最密切联系原则不象‘本座说’那样希望人们接受其结论,相反,它本身并没有结论,而只是试图告诉人们走到目的地的途径。这种合理的改良主张是为那些习惯于历史渐进沿革的人们所乐于接受的。【27】同时,这一学说又借鉴了‘结果选择说’、‘政府利益分析说’等学说的内容,从一定程度上反映了美国现代、当代国际私法理论各派的学说,凝聚了它们的总体力量。显而易见,最密切联系原则是在‘法律关系本座说’基础上发展起来,但它不是简单地照搬,而是在批判的基础上吸收其精华,它们之间反映了一种否定之否定的辩证发展。因此,可以说,最密切联系原则是国际私法传统法律选择方法与现代法律选择方法的融合与折衷,是国际私法发展史上的里程碑。该原则具有极强的生命力,目前已为世界许多国家的立法所效仿,在司法实践中也得到了运用,呈现出勃兴之势。”【28】
  (一)最密切联系原则的形式渊源与实质渊源
  1、密切联系原则形式上的渊源来自于概念主义国际私法理论
  根据通常的理解,最密切联系原则的主要内容是:“在选择某一法律关系的准据法时,要综合分析与该法律关系有关的各种因素,确定哪一个地方(或国家)与案件的事实和当事人有密切的联系,就以该地方(或国家)的法律为法律关系的准据法。”【29】用规则表述就是“某某法律关系适用与该案件的事实和当事人有密切的联系的地方的法律”,因此从形式上看,这与传统的概念主义的国际私法观指导下的系属公式——“某某法律关系,适用某某地方的法律”是一致的。实际上我们可以将最密切联系看作一种新型的连结点,一种新创的、并列于传统的国籍、住所、物之所在地、行为地等的又一连结点,尽管在这个问题上学者们还存在着分歧,【30】有人认为最密切联系是法律选择适用之原则性指引规范,而不是连结点。对此问题的认识,我们认为应从分析连结点概念入手。所谓“连结点”是指一种把冲突规范中 “范围”所指的涉外民商事关系与一定地域联系起来的纽带或媒介,从而在实质上反映了该涉外民商事关系与一定地域之间存在的实质性的联系。而最密切联系原则要求通过对具体案例中各个连结因素进行比较分析,在综合比较的基础上做出利害的抉择,其注重的是争议问题与选择法域法律的实质上的利害关联性,体现着实质上的“最密切”。虽然在具体的连结因素上不确定,最密切联系原则的运用在具体个案中取决于法官对其司法经验、理性认识的把握来权衡确定,但这一过程本身是一个确定连接点的过程,即在诸多连接因素中选择出最为反映本质利害冲突的连接因素,完成客观媒介指引准据法的作用。从其形式到实践应用都应当认为“最密切联系”是作为连接点在产生具体的作用,而不是一种概括的宏观的从思想、认识上的指导原则性规范。
  2、最密切联系原则在实质内容上的渊源来自于功能主义的国际私法观
  最密切联系原则从其诞生起便在于打破传统冲突规范的僵化,媒介连结点的单一化,在选择法律时要求突破旧的框架局限,从一个新的浮动连接点“最密切联系”出发,以功能主义的灵活的法律选择方法取代概念主义的传统国际私法规则的机械与盲目,无论是从范围到视角、还是思维过程,最密切联系原则都对传统进行了革新,赋予社会公正理念的追求于其中。因此在看待最密切联系原则本身性质时,也不可拘于旧有“连结点”的框架,不可否认最密切联系的具体实用的媒介指引性功能。
    不仅如此,最密切联系原则还标志着人们对国际私法功能的传统认识的改变。国际民商事交往需要有序的法律规制,但各国均将其纳入本国法调整,使得国际民商事关系没有一致规则可循。在各国实体法律无法统一的情况下,人们只能企图在适用哪一国国内法上达成一致,从而间接实现法律适用及法院判决的一致,以实现法律关系的稳定性。这就是国际私法产生的缘由。此外,由于长期以来无法寄希望于直接协调国内法,久而久之,人们习惯于认为只有冲突法才能在国际民商事关系调整中起作用,渐渐将国际私法等同于冲突法,将其功能局限于在各国立法管辖权之间统一分配案件,而忽略对相关实体法(实际上后者才直接决定案件的结果)的关注,不管这种分配是否适合于案件的实际。于是人们十分强调冲突法指引的确定性,对同一类法律关系往往只规定一个连结点,以确保案件无论在何处诉讼都适用同一法律,取得相同的判决,不得已时,不惜削足适履。传统国际私法的种种不合理性如机械性、僵化即根源于此概念主义的理论。最密切联系原则则与此相反,它认为国际私法不应只起到路标的作用,为当事人提供公正的行为规则才应成为其宗旨,也就是说,合理调整国际民商事关系才是其功能,在个案中,公正的解决才是首要的追求,其价值高于确定性、可预见性及一致性等目标,而这就要求对案情进行全面分析,以确定适于解决案件的相关法律,以对案情的全面分析代替“闭门造车”的演绎过程,有效地克服传统国际私法之盲目性、机械性。另一方面,最密切联系原则又通过对传统冲突规范的改造,增强其适应力,在冲突法范围内尽可能促进国际民商事关系的合理调整,将其从激进的美国“冲突法革命”的炮火中挽救出来,并为之开辟了广阔的道路。作为“革命”成果,它终于成了美国国际私法学界占主导地位的理论,《第二次冲突法重述》便是充分的证明,并且在司法实践中,这一理论也得到广泛的承认与运用。【31】


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