法搜网--中国法律信息搜索网
法官应当如何理解宪法——《自由的法:对美国宪法的道德解读》评注

  德沃金的宪法理论最终在于向我们展示一个的理想,一个关于宪法的“应当”理想,他说,当我们拒绝了原意主义解释时,中立的精确性就不复存在了。要说“它意味着什么”,归根结底是说“它应该是什么”[xxviii]。因此,要对德沃金进行批判,关键在于对德沃金所主张的自由主义理想本身进行批判,正如当代英国著名的政治哲学家格雷所做的。[xxix]同时,我们必须清楚的是,要批判一位大师级的人物不能仅仅明白他在说什么,说了什么样的内容,而更要关注其为什么这样说,其对谁说。[xxx]至于象波斯纳对德沃金的指控,三个字反驳波斯纳就是:“你不懂”。[xxxi]
  今天,作为一个中国人,我们面临的选择仅是:这个理想是否可欲?权利的宪政制度本质上就是一个人是否享有尊严的问题。[xxxii]如果你认为人应当有尊严的活着,那么你也就肯认了这个理想。除此之外,别无其它。[xxxiii]
【注释】作者:徐品飞。单位:复旦大学法学院。(武川路七十八弄106幢401室,邮:200433,电话:55073638)
参见刘锋:《政治与神学的平行性》,刘小枫选编:《施米特与政治法学》,上海三联书店2002年版,381页。
同上,384页。
德沃金认为,必须认识到什么是民主。他认为真正的民主不是多数至上主义的,而是一种所谓“合宪性民主概念”。后者不以人数的数量判定一个目的的正当性,而在于是否尊重了所有的基本权利与自由及人们的平等。因此,德沃金得出结论,多数至上主义不是真正的民主,所以,只要法官的判决确认了人们的自由,那么,“法庭的判决就不是反民主的,相反,它推进了民主。”罗纳德·德沃金:《自由的法:对美国宪法的道德解读》,刘丽君译,林燕平校,上海人民出版社2001年版,41页。以下未注书名的皆为此书。
2页。
4页。
12页。
对一个成功的法官而言,如果他的道德取向与宪法中的道德原则相违背,那么,历史的传统、理性、所谓宪法中的道德都不过是起到某种工具的功用,也就是说仅仅是为了说服人民或其他听众们所采用的手段、质料。重要的不是“故事”本身的真实性,而是故事是否能产生法官可欲的结果。
14页。注意:这是德沃金的修辞术。
146页。
95页。
143页。
145页。
62页。
62页。
65页。
66页。
67页。
68页。
71页。
109页。
德沃金总结道,堕胎决定权源于生育自主权,而后一种权利在第一条修正案中可以找到充分的根据。法定自由的思想的根本点受到正当法律程序条款的保护,这种权利源于政府以所有公民的平等关注所要求的保护或受平等保护条款的保护。153页。
49页。
71页。
483页。
为了避免民主国家中的公民庸俗化,以及由此可能导致的专制,托克维尔在《论美国的民主》中,把个人主义与利已主义区分,并要求政府赞同柏拉图的“人死后灵魂存在”的信念,以此用宗教来限制人过分的物质享乐思想。参见托克维克:《论美国的民主》,(下卷)商务印书馆1988年版,第670-682页。
R.Dworkin,Law’s Empire at 413.
45页。2002年5月2日,美国最高联邦法院为保护公民基本权利,判司法部以“重要证人”逮捕恐怖组织犯罪嫌疑人败诉,似乎也印证了德沃金对法官的信心。
49页。德沃金说,“整体性的关键是原则,而不是统一性:我们不是受制于目录表,而是受制于一种理想。”116页。从中我们也窥见到了“整体性”的真正本质乃是:理想。
参见约翰·格雷:《自由主义的两张面孔》,江苏人民出版社2002年版。作者批判了哈耶克、罗尔斯、诺齐克、德沃金那种强调共识而非共存的自由主义。
比如我们对康德所主张的“历史目的论”的理解,不能由此便认为其肤浅,因为现代的复杂理论、非线性理论都证明历史是偶然的,不存在所谓的历史目的。但如果我们把关注的目光从“是什么”转向“为什么”康德要这样,便才开始理解康德。这一点,对于德沃金同样如此。
最近阅读到苏力翻译的波斯纳大作:《道德和法律理论的疑问》,其中波斯纳对道德哲学与政治哲学的批评肤浅到极为可笑的地步,(我怀疑其没有真正阅读那些一流的政治哲学著作,而只接受了一些“二手货”)其对道德争议与科学实证关系的陋见、对尼采反“道德”观点及权力意志概念的误解等都达到惊人的地步。
153页。
] 德沃金从来就不仅仅是一个法学家,他更多的是一个伟大的政治家、大师,就象韦伯一样。当然他决不是一个哲学家。因为当他在建构一个学说,鼓吹一种价值时,他便没有覆行哲学家解构的任务。


第 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] 页 共[8]页
上面法规内容为部分内容,如果要查看全文请点击此处:查看全文
【发表评论】 【互动社区】
 
相关文章