诚然,这句口号具有一定的合理性,市场经济的良性发展自然离不开法律这一游戏规则,但我们不因孤立地看待这个口号,而应考察并揭示口号赖于存在特定的语境和背景,惟有如此方能揭开其“庐山真面目”。依据学术大师福柯的观点,特定的话语往往就是一种权力的“知识型构”,因而“市场经济就是法治经济”成为话语霸权式的口号在某种程度上是学界迎合主流法律意识形态的结果,也是权力与知识通过口号这种独特的话语载体发生暧昧关系的表征。法治的确有其经济维度,不过这种经济维度主要体现为法律约束政府对经济活动的不当干预,以及约束作为经济人的不同利益主体的行为。市场经济有其内在的交往逻辑和发展规律,企图完全通过立法规制实现对市场经济秩序的整合乃至管制,显然是一种过于偏执的“致命的自负”(哈耶克语)。事实证明 ,近乎泛滥的各种经济性法律法规规章已经使经济领域容纳了不少与市场逻辑相悖的负面因素。“ 法 律 的 制 定 者 如 果 对 那 些 会 促 成 非 正 式 合 作 的 社 会 条 件 缺 乏 眼 力 , 他 们 就 可 能 造 就 一 个 法 律 更 多 而 秩 序 更 少 的 世 界 。” 诚 哉 斯 言。
另外,法律是一种成本昂贵的奢侈品,真正有效率的市场经济往往主要依靠道德和信用来维系,从这个角度讲,我更青睐“市场经济就是信用经济或道德经济”这种更贴近市场本色的口号。尽管我并不反对继续使用“市场经济就是法治经济”这个口号,但觉得在法治实践尤其是立法领域要注意消解这个口号潜在的负面效应。
二. 法网恢恢、疏而不漏
“法网恢恢、疏而不漏”是由老子的“天网恢恢、疏而不失”这句古训演变而来的耳熟能详的口号。“法网恢恢、疏而不漏”表达的其实是一种“一个都不能少”式的过于理想化的法治愿望或道德义愤,带有迷信法律万能的浪漫色彩。
由于受立法者自身“有限理性”和“相对无知”的限制,以及法律规则及文本结构本身固有的局限性(如滞后性、不周延性等),因而法律注定难以避免出现所谓“法律漏洞”,没有漏洞的法网其实是不存在的。“不放过一个坏人”式的“疏而不漏”其实是不切实际的。首先,法律具有时效性,
刑法规定了法定追诉时效,民法也规定了向法院请求保护民事权利的诉讼时效。一旦超过法定的追诉或诉讼时效,法院将依法不追究刑事责任或不予保护。其次,认定违法犯罪事实需要有充分确凿的证据予以支持,在明显缺乏证据支持的情况下,当然不能认定有关违法犯罪的“法律事实”,尽管事实上可能确实存在违法犯罪的“客观事实”。 从 证 据 的 角 度 讲 , 犯 罪 只 有 经“ 庭 审 ” 这 一 正 当 司 法 程 序 查 证 属 实 之 后 才 能 予 以 认 定 , 因 而 严 格 意 义 上 的 犯 罪 概 念 乃 是 指 与 证 据 息 息 相 关 的“ 庭 审 中 的 犯 罪 ”。民事案件通常实行“谁主张谁举证”的举证规则,主张权利的一方若提供不了足以采信的证据,往往可能承担败诉的风险,尽管他可能属于权利受到实际侵害的一方。再者,惩治违法犯罪也要受诉讼成本的限制进而受诉讼期限的约束,一起案件不可能久审不决,诉讼法有关诉讼期限及“两审终审制”的规定主要是基于诉讼成本及程序的及时终结性的考虑,任何案件都不可能无休止地审理下去 ,否则就有悖于“ 迟来的正义等于无正义” 这一司 法理念。既然如此,也就难以排除司法审判出现疏漏的可能。