寻求权力因素与契约精神的最佳契合状态---行政合同的再思考-法搜-中国法律信息搜索网

　　从以上的介绍我们可以清楚地认识到，行政合同中存在契约精神与权力因素这一对似乎水火不容的“冤家”。但行政合同在立法实践与行政管理活动中的存在却又是个不争的事实。那么我们究竟该如何认识行政合同的“归属”？
　　对于这个问题中外学者从行政合同出现时起就一直争论不休，在司法实践中也形成明显的反差，学界与司法界都耗费了大量的精力去论证行政合同是民事行为还是行政行为，但结果仍然是莫衷一是，难解难分。
　　笔者以为，行政合同兼具有行政性与合同性，它的本质即是政府用来加强经济干预的手段，又是公民对政府权力进行限制的方式。
　　我们从行政合同的起源及被广泛采用的社会背景可以看出采用行政合同的一个初衷就是用契约精神来限制政府权力的无限扩大。行政合同具有合同的属性与根本特征，行政合同与合同最为相似之处是合意性,行政主体作为要约一方,可通过招标、发价邀请、直接磋商等方式向相对人发出要约,而行政相对人以明示或默示的方式承诺接受邀约,至此,行政合同成立,而也只有双方达成合意,合同中的相对一方也才能享有体现私法原则的权利,包括取得报酬权,损害赔偿请求权、补偿权、必要的和有益的额外费用的偿还请求权,以及对行政主体履行义务的监督权。而行政合同的合意性也是为了减少缔结合同时因行政主导倾向而存在的潜在危机和不确定性，通过合意也有助于减少以至于避免行政主体与行政相对方间不必要的对抗，从而提高行政活动的效率。而正是这种合意性也决定了行政合同也要受合同一般规则的调整。“行政合同除作为行政管理的手段外，其形式原则上适用民商法有关契约的规定，与市民之间的契约相同”。　但行政合同毕竟是实现行政目的的手段，它必须体现国家的政治目标与经济目标，如农业承包合同，就是为了搞活农村经济；而国有企业的承包、租赁合同就是建立社会主义市场经济这一总体目标的具体化，行政合同规定的事项也包含着特定的行政内容，其中的权利、义务、手段、责任等具有很强的行政特色。同时，行政主体享的主导性权利是行政合同行政性最明显的体现。那么这种不对等性与合意性能否有共同生存的空间呢？笔者认为答案是肯定的。
　　从理论角度来看，平等地位有助于实现自由的合意，但我们并不能否认在不平等基础上也能实现自由合意的可能性，就行政合同而言，行政主体享有主导性权利仅限于特定的情况和范围之内，在这些特定的情况和范围内行政主体与相对方双方的权利是不对等的，甚至是一种服从与被服从的关系，而一旦超出这些情况与范围，双方的权利与义务则是对等的，合意性就能在这些空间和机会内得以存在。而这正是行政合同中契约精神与权力因素得以共存的契合点，当然这种契合还需要合理的精巧的程序与制度设计来予以保障
　　而从大陆法系立法实施的效果来看，行政合同的行政性与合同性是可以共存的，几乎所有的大陆法系国家的行政合同制度都采用了“混合规则”的形式，即规定了除在行政主体遇到公共利益障碍时行使主导性权利的情况之外，一般的私法规则均可有限制的适用；在英美法系国家，所有合同原则上适用普通合同规则，同时也受地方政府法和共同体法规定以及法院判例创设的具有行政性的特殊规则的规制。　而各国的行政合同制度实施的结果也基本实现了设立这一制度的初衷。所以，那种主张行政合同的行政性与合同性是完全排斥的，从而断言行政合同是不存在的观点在事实上是站不住脚的。