二、法定抵押权的构成条件
根据
合同法第
286条的规定精神，法定抵押权的构成条件主要有:
（一）建设工程已经竣工
法定抵押是指根据法律的规定债务人向债权人提供一定的财产以担保债务的履行。这里的财产就是指的建设工程，未竣工的建设工程属于半拉子工程，其价值不易实现，不应当属于
合同法286条的“工程”范畴，不发生法定抵押权。同时，笔者认为，这里的竣工应当指基本建设工程承包合同书中所界定的完成工程，因为承包人承包的工程没有竣工，建设单位就可能行使抗辩权，此时过分追求对承包方的保护，可能会侵害建设单位的合法权益。建设工程未竣工而中途解除建设工程合同的情形,也不符合
合同法第
286条的精神，不发生法定抵押权。
（二）该债权特指建设工程承包合同所生债权
法定抵押权产生的根据是法律的规定，没有法律明确规定的债权债务关系不能产生法定抵押权。因而该债权必须是建设工程承包合同所生债权，并且建设工程合同,应当作狭义解释,仅指第二百六十九条第二款中的施工合同,勘察合同和设计合同不包括在内。订立总承包合同后,再由总承包人订立分承包合同、转承包合同,仅总承包人享有法定抵押权,分承包人、转承包人无此权利。
（三）该价款为依建设工程合同所应支付的价款。
这里的“价款”不是指市场交易中的商品价款,而是发包人依建设工程合同约定应支付给承包人的承包费。对于工程价款，一般认为应包括承包人施工所付出劳动的报酬、所投入的材料和因施工所垫付的其他费用,及依合同发生的损害赔偿。对此，有两个问题值得注意，即承包方的垫资与赔偿金违约金问题。第一，垫资是指建筑工程承包合同签订时由承包方向发包方预先垫付的工程款。我国有关部门曾经下文明令禁止建筑企业为工程发包方垫付资金，但是，垫资现象依然十分普遍，其原因有二，一是我国目前市场条件下建筑市场的竞争极不规范；二是垫资是一种国际惯例。因此，对于垫资款能否优先受偿，应具体情况具体分析，如果承包人垫付了资金，但未用到工程中去，这种情况属于企业之间的借款行为，具有明显的违法性，显然不能受286条款的保护；如果承包人垫付的资金确实已经物化到建设工程中去了，这部分资金应该纳入到
合同法286条所称的“工程价款”的范围，并且应该优先受偿。第二，违约金、赔偿金是因发包人违约后向承包人支付的款项，并不是工程款的组成部分，并且违约金、赔偿金有些是双方事先约定的，有些则是发生纠纷后通过诉讼或仲裁决定的。对于约定的违约金、赔偿金，如果承包人催告还款时发包方没有异议，承包方当然对此款享有优先权；如果催告时，发包方对此提出异议，承包方即无法直接申请人民法院拍卖该建筑物，当事人的争议就必须按正常的诉讼进行，286条也就无法启动。
