(四)法定抵押权的标的物为承包人施工所完成的建筑物,“不宜折价、拍卖的”建设工程除外
法定抵押针对的是特定的建设工程承包合同中的特定债权债务关系中的特定价款,因而法定抵押权的标的也必然是承包人施工所完成的建筑物,非承包人施工所完成的建筑物不能作为法定抵押权的标的。但是,承包人施工所完成的建筑物中“不宜折价、拍卖”的建设工程除外,该除外规定主要是为了保护国家、社会的特殊利益,如国家机关办公的房屋建筑物及军事设施、公共道路、桥梁、机场、港口,及公共图书馆、公共博物馆等。
(五)必须经过合理的崔告期限
发包人未按照合同约定支付价款的,承包人应向发包人发出催告通知,经过一个合理期限后,而发包人仍未支付的,承包人才能行使法定抵押权。此合理期限,应当从发包人收到催告通知之日起算。此催告通知应当采用书面形式。至于合理期限究竟是多少天,应由法院按照建筑行业习惯及建筑工程合同具体情形判断。
三、法定抵押与约定抵押并存时的处理
在发生法定抵押权与约定抵押权并存的情形时,无论约定抵押权发生在前或在后,法定抵押权均应优先于约定抵押权行使。这是因为第一、法定权利应当优先于约定权利;第二、从法律政策上考虑,法定抵押权所担保的债权中相当部分是建筑工人的劳动工资,应予优先确保;第三、建设工程是靠承包人付出劳动和垫付资金建筑的,如果允许约定抵押权优先行使,则无异于以承包人的资金清偿发包人的债务,等于发包人将自己的欠债转嫁给属于第三人之承包人,违背公平及诚实信用原则;第四、承包人法定抵押权,是法律为保护承包人的利益而特别赋予的权利,具有保护劳动者利益和鼓励建筑、创造社会财富的政策目的。
四、法定抵押权的行使方式
根据
合同法286条的规定,法定抵押权的行使方式有两种:一是由发包人与承包人协议折价;二是承包人申请人民法院拍卖。对于发包人与承包人协议折价问题,不管是理论上还是操作上都没有异议,但对于承包人申请人民法院拍卖这一法定抵押权的行使方式,却颇有异议,因为这一规定不仅与
担保法第
五十三条规定的抵押权行使方式不同,而且与
民事诉讼法的规定也不一致。