制度法律实证主义也由英国爱丁堡大学法理学教授麦考密克(N. MacCormick)所提倡。他与魏因伯格尔合作一本著作:题为《制度法律理论——法律实证主义新方向》(1986年荷兰出版,英文本)。严格地说,这本书并不是两人的合著,除了导论是由两人合写外,全书各章是由两人分别撰写的。在该书序言中就指出,“在发展我们所称的“制度法律实证主义”上,我们的结论是完全相互独立获得的——我们个人并不相识,我们也没有阅读过对方的作品。我们获得学术训练的法律背景也完全不同,我们在法理学或法律哲学上有不同的导师,可是我们所受训练的精神……以及我们所遇到的法学问题等等却是相同的。(6)
七、德美两国法学理论的比较研究
《当代德国法律哲学》一书中最后一章中也对德美两国在法学的历史背景和法律概念不同理解两个方面作了论述。
(一)历史背景的差别
他认为,德国法律传统应回溯到十一世纪在意大利建立大学以及重新发现和研究查士丁尼法律编纂。这种法律思想直至现在对德国仍有影响。与此相反,英美法律思想虽然也受罗马法影响,但却来自不同渊源,从而导致很多不同假定和含义。在德国或一般欧洲大陆国家,法律教育依靠大学。最初学的是古代罗马法和它的近亲教会法(Canon law),学者并不研究法律实际、民间法(folk law)和封建法,他们认为这些法律是粗糙的,并无科研价值。只有罗马法(《查士丁尼法典》和《法学阶梯》)才被认为有理性和研究价值。这种研究在不同时期有不同着重点,一个时期注重文本中分歧,原则综合;在另一时期又使罗马法适用于当时制度并为之服务;在又一时期恢复到对罗马法历史渊源及其原意的研究。所有这些学术,长达几个世纪,存在三种学术传统:(1)通过注释,即逻辑分析、比较、对权威性文本中所体现的规范和概念加以理性化;(2)认为法律始终来自立法者;(3)认为法律是完整的,包括对所有问题的回答。以上三个时期的罗马法研究,主要是指欧洲大陆中世纪罗马法复兴过程中出现的三派法学家,即十一世纪末至十三世纪中叶的注释法学家;自十三世纪后期至十五世纪典评论法学家以及十六世纪的人文主义法学家。
在十六世纪,大部分德语地区对罗马法的接受,发展成基本上是这些地区的“普通法”,虽然有时加以改变,但它们代替了许多地方法。这种普通法也不再是教授的私产,法官和行政官是大学培养出来的学生,他们与法律学校密切合作。法院有时将疑难案件征求学校中的权威意见。在罗马法渗入实践时,学术部门也开始更多注意现行法律制度的实际运行。
德国的法律哲学在十九世纪末仍受自然法观念支配。首先是阿奎那的自然法学说,以后是理性主义法律哲学即格劳秀斯·洛克、普芬道夫和沃尔夫的自然法学。这些思想家所讲的人类法,即后来所称的实在法。实质上与十一、十二世纪法律一样。
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