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古代婚姻家庭制度视角下的中国传统法律文化----兼与古罗马之制度作比

  更妙的是“三不去”对于古代婚制特征的注解。《春秋公羊传·桓公二十七年》何休注:“三不去,尝更三年丧不去,不忘恩也;贱娶贵不去,不背德也;有所受无所归不去,不穷穷也[16]。”尝更三年丧是为了表彰女子的孝行,而另二者与儒家的基本伦理观念有关。同时唐宋律把恶疾与奸淫作为不适用三不去的两种例外,淫乱足以紊乱血统,神不歆非类,自更不为夫家所容,所以构成重大的离婚罪,而恶疾为其不可与共粢盛也,[17]无法为祖先准备祭祀物品,丧失“上以事宗庙”的婚姻功能[18]。恶疾在医疗水平不甚发达的古代往往传染至家族中的其他人,对家族成员的生命及下继后世的目的构成极大的威胁,不得不出。因此 “三不去”与“三不去”的例外考虑的也都是家族的利益与维护血统的纯洁。
  第二,义绝。义绝包括夫对妻族、妻对夫族的殴杀罪、奸非罪,及妻对夫的谋害罪而言[19]。与七出不同的是义绝为法律规定的当然离婚条件,有犯则必须强制离婚,否则法律加以处分,《唐律.户婚》规定:诸犯义绝者,离之,违者徒一年。”[20]
  义绝其名义本来是夫妻的情义已绝,而考察上述几种情况,其实均是亲属间的互相侵犯或亲属间的乱伦关系,其意仍在于维护正常的家庭亲属关系,巩固伦常观念和家族秩序。
  第三,协离。古代丈夫虽有权出妻,但是妻无七出及义绝之状或七出而有三不去,便不能去妻,否则是要受刑事处分的,而且法律上是不承认离婚效力的,被勒逼离去的妻须追还完聚[21]。但我们也不可过于夸张说夫妻绝对无意志可言。单方面的任意离婚固不生效,妻单方面的意志更属有乖妇道。但双方同意的离婚则仍是法律所承认的。所以虽不合于七出义绝条件,而夫妻不和而两愿离异,则在许可之列[22]。
  相反,罗马在共和国时期以前民风淳朴,离婚并不普遍,而且限制较严,随着罗马的对外扩张,社会生活日渐腐化,离婚风气日甚。按罗马人新的婚姻概念,夫妻双方只有具备持续的合意才能拥有婚姻关系。当合意消失时,男女不能再被视为夫妻,否则就是不道德的[23]。婚意是构成配偶关系的愿望,任何时候缺少了这样的愿望,哪怕仅是夫妻中的一方,那么也缺少了结婚的条件[24]。因此婚姻因任何一方所表示的不再愿意结婚的意愿而终结[25]。终止婚姻关系只要双方宣布一个协议就行了[26]。
  由此可见与中国古代的婚姻不同,罗马人倾向于将婚姻看作为一种合意、协议或契约,这种婚姻观更容易体现个人的意志和意愿,双方的权利义务以及一种较为平等的关系。固然这种绝对自由在古罗马也非始终如此,但法律能允许这一自由存在,该不是没有其文化和社会原因的。


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