我国《
民事诉讼法》第
70条规定：“不能正确表达意志的人，不能作证。”这可以说是关于证人能力的立法规定，也可以说是对未成年人证人能力的确认标准。但由于该规定过于简单，又缺少理论上的研究，结果造成实践中的操作困难。未成年人能否出庭作证取决于四个因素，即未成年人的：（1）观察力；（2）理解力；（3）记忆力；（4）陈述力。未成年人对于案件事实要经历一个观察——理解——记忆——陈述的过程，其中任何一个环节的缺失，都可能导致案件事实的证明成为不可能。而这四个因素又是由未成年人自身生理、心理、智力等因素的发育情况所决定的。所以，未成年人的作证能力必然与成年人之间存在差异，恰如加拿大判例法认为的一样：“采用审查成人可靠性的标准来审查儿童证据的做法是错误的。他们的证据应当在常识的基础上予以探究，同时考虑在具体案件中的优势和劣势。”[8]因此，只要未成年人具备了基本的观察、理解、记忆能力，并且通过自己的陈述（穷尽现有手段）为他人所知，表明其能够区分事实与谎言的，就证明该未成年人具有证人能力。也就是说，在未成年人作证能力方面不应当采用过于严格的标准，只要未成年人具备了证明案件事实的最基本能力即可。在此方面，我们可以借鉴美国的经验，通过提问一些简单问题的提问来决定未成年人是否具有作证能力。在实践中，对于作证能力较差的未成年人可以采取一些特殊的措施来帮助其在作证能力方面的缺陷。比如对记忆力差的未成年人可以采取回归现场、催眠等措施 ；对盲、聋、哑等表述能力有缺陷的未成年人，可以借助于助听器、盲文、哑语等手段；必要时还可以请未成年人的亲属、老师等进行协助。
最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第
28条中规定，未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言，不能单独作为认定案件事实的证据。[9]对此问题应当如何理解？首先，这是关于未成年人证言效力的规定，而非作证能力的规定。作证能力是未成年人是否具有作证资格，能否出庭作证的前提条件。而未成年人所作的证言是否与其年龄和智力相一致是证言的效力问题。只有具有作证能力的未成年人出庭作证以后，才会发生证言效力的问题，两者是不在同一范围的不同问题。因此，证人是否有能力作出与其年龄和智力相一致的证言不是证人作证能力的确认标准；否则，会不可避免的犯本末倒置的错误；其次，此规定表明未成年人可以出庭作证，并且没有明确的年龄限制。未成年人所作的证言是否与其年龄、智力状况相一致对于未成年人作证本身没有影响，仅仅对证言的效力有影响。未成年人所作的证言与其年龄和智力相一致，该证言就可以单独作为认定案件事实的证据；未成年人所作的证言超过或者低于其年龄和智力水平，该证言不能单独作为认定案件事实的证据，需要和其他证据相互印证。这就更加证实了在未成年人作证能力上的“低要求”。
三、未成年人作证能力的审查程序
