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我们希望忆及DSU第21.5条下的专家组程序,如同第21条标题所指出的,是DSB‘对建议和裁决的执行的监督’程序的一部分。这包括上诉机构报告。固然,必须尊重WTO成员诉诸DSU包括其第21.5条的权利。即使如此,也必须谨记DSU第17.14条规定,上诉机构报告不仅‘应该被’DSB所一致采纳,而且此类报告也‘应被…争端当事方所无条件接受…’。从而,被DSB所采纳的上诉机构报告,如同第17.14条所规定的,应‘…被争端当事方无条件接受’,并且因此,必须被某一特定争端的当事方视为该争端的一个终局裁定(a final resolution)。在这点上,我们也忆及DSU第3.3条规定,争端的‘迅速解决’‘对于WTO的有效运转是必要的’。”
三、概要与结论
DSU第3.3条及第21.1条所规定之争端的“迅速解决”或建议的“迅速遵守”的目标表明,当寻求遵守DSB建议的执行成员正违反(有意的或无意的)其在适用协定的其他规定下的义务时,一项在原始争端中已经获胜的申诉不应该再一次经历一个完全的DSU程序。此种情形下,应适用一个加速的程序。这种程序规定在第21.5条中。而在第21.5条下的程序中,第21.5条之遵守的专家组的任务或职权范围,即就“是否存在为遵守建议和裁决所采取的措施或此类措施是否与适用协定相一致”进行审查,是核心问题。
首先,第21.5条下的程序并非涉及WTO的任何措施,相反专门适用于有关“用来遵守[DSB的]建议和裁决的措施”的分歧。一个被“用来遵守[DSB的]建议和裁决的措施”,原则上并非相同于作为原始争端主题之措施的同一措施。所以原则上,存在着两个不同的并相互独立的措施:导致DSB做出建议和裁决的原始措施;以及被或应该被采取以执行那些建议和裁决的新的“用来遵守的措施”。 而“用来遵守的措施”则是指那些已经被或应该被一成员采取以遵守DSB的建议和裁决的措施。对此问题,一方面,第21.5条的专家组不能让执行成员完全自由地自行决定一项措施是否是一个被“用来遵守的”措施。另一方面,考虑到有关执行的事项所经常呈现的正在进行的或持续性的特征,在第21.5条之遵守的专家组设立之后所采取的措施,不应该就被一概强制地排除于该专家组权限。其实,即使是在正常的专家组程序中,专家组也曾审查过申请中所没有明确提及的措施,如果这些措施是那些被具体提及的措施的执行措施或辅助措施,或是与之如此紧密相关以至于被诉方能够被合理裁定,已经收到了关于申诉方所主张的权利要求的范围的充分通知。因此,一旦可归属于在专家组申请中被确认的“用来遵守的措施”,那么即使这些措施是在第21.5条之遵守的专家组设立之后才被采取的,它们也可以被推定为归属于专家组的权限,除非被诉方能够提出关于该措施的权利要求的通知的真正缺乏。
其次,对于“用来遵守的措施”的审查,应从整体上及该新措施的适用来进行。由于第21.5条程序原则上不涉及原始措施,而是关及没有出现在原始专家组面前的新的不同的措施。另外,有关“用来遵守的措施”的相关事实可能不同于关及原始程序中的争议措施的相关事实。因此为了能如同DSU第21.5条所要求的充分审查“用来遵守的措施与某一适用协议的一致性”,专家组不应该被限制在从与关及作为原始程序之主题的措施的权利要求、论据及事实情况的角度来审查“用来遵守的措施”。一方面,没有任何规定表明“措施”一词在第21.5条中,具有暗示只有措施的某些方面才能被审查的特别含义,特别是并非限制于DSB根据本案原始专家组及上诉机构报告而采纳的建议或裁决所针对的那些“原始措施”上。另一方面,在第21.5条中没有任何规定表明,只有有关措施一致性的某些问题才能被审查。第21.5条之遵守的专家组能根据任何适用协定的任何规定,审查为遵守DSB的建议或裁决而采取的措施的一致性。而不是只能根据作为原始争端之结果而采纳的DSB建议或裁决、那些归属于原始专家组之管辖权的适用协定或其具体规定或是原始专家组所裁定的遭到了违反的WTO具体规定,来审查新措施的一致性。第21.5条原文本并没有具体指明任何此类限制,而只是一般地指称“与某一适用协议的一致性”。
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