结论可以是,缺乏形式要件是由于双方的原因的,一般认定合同无效,也即双方共担风险,当由于一方的原因时,若另一方当事人权利不能被适当地剥夺,则依诚信原则来判定合同的有效与否,其目的是为了保护信赖方利益而将风险转至过错方(有时是推定的)承担。
必须承认的是,在论及合同违反法定形式而无效的情况下,有时是合同的违法性(将在下文论及)的一个方面,但两者仅仅是交叉而不是重叠关系。
2>a.丧失证据效力的风险
“如果合同未能以书面文件形式包含特定的条款内容时,那么该合同在证据上可能是不可接受的。” 也即,在缔约中对于一些有特定要求的内容,若未以一定形式予以表彰,则合同本身对该内容的证明力是有疑问的。缔约当事人的特定缔约意图未能以特定形式表现出来,则他可能不能证明其缔约意图,或者说他人被推定为没有该意图。
细心的研究还会发现,口头证据规则(英美法系、大陆法系中均有规定)其实只是从反面证明了合同的特定形式(书面形式)所具有的证据效用。因为它实际上是一个排除口头证据的规则,间接说明书面形式具有证据效用,也隐含:缺乏书面形式,当事人之协议面临无法被证明之风险,从而使其缔约意图无法实现。
b.风险分担
“只有合同双方采取书面形式,并且同意,或打算只以局面文件作为他们的协议才适用口头证据规则。” 此时当价格条款已在买卖双方之间达成一致,在双方最后合同文本中,没有写出该条款,该价格协议能否生效?问题的本质在于提示了一个风险:因缺乏书面形式,买卖双方的关于价格条款的缔约意图能否被证明是有效存在的。“如果依证据查明,双方当事人确实同意或者打算将附加于书面文件的条款(协议)构成合同的一部分,那么……该事同是由两部分组成的……”,但是,“如果一份文件表现为一份完整的合同,一方当事人要证明双方在此文件的条款之外还同意其它合同条款,肯定要面临相当大的困难。”
在论及合同的证据效力时,我们会发现:有时因缺乏证据效力的支持,对未依特定形式要求之合同是否成立产生怀疑。保险合同是一个典型例子。我们在订立正式保险合同之前,一般采用临时保险形式,有时甚至通过电话。如果在临时保险期内发生被保险事件,保险公司是否承担责任呢?由于在缔约当事人之间仅存在一些初步协议或者仅仅是存在达成协议的意图,没有正式的书面保险合同的证据支持。受害人风险是可能得不到赔偿,因为没有书面保险合同。对保险公司而言,风险是可能要赔偿,因为双方毕竟有协议存在。此时,一般的规则是“显然,存在一个临时合同,但是这个合同的条款仅能在保险公司的标准条款中找到。” 而我们应当认定被保险人已经同意了这些条款。此时,形式缺陷并不能掩盖保险人的合同义务。(尽管并不一定是被保险人所要求的那样)
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