1>a.缺乏充分缔约行为能力风险
有效合同的一个要件是,双方当事人应当具有缔约行为能力。并且,依英国法律,一般原则是,每个人都具有订立合同的行为能力。但是,由于有些人年龄太小没有能力正确理解他们的行为意义及其后果,所以法律必须给予特别保护,而最常见的方法是宣布合同无效或是可撤销的,那么,对于与其缔约的另一方成年当事人而言,则可能承担合同无效或者被撤销的风险。
b.风险分担
必须明白的是,并不是所有与缺乏充分缔约能力的未成年人订立的合同都是无效或者可撤销的。因为毫不例外地坚持这一后果有时会产生严重不公正。因此,我们仍应以公平缔约的原则选择合适办法以分担此类缔约风险。所以“允许他(有充分缔约能力方)申请强制执行一个对未成年有利,在实质上公平的合同是可以的,并且该未成年人极力欺骗人使他方相信其具有订约能力的,他还可以受到保护。”
基本的规则是,未成年人所签订合同对其没有约束力,或者成年人不能就与未成年人签订的合同提起诉讼。但是,无论英美法或欧洲大陆法都有一些重要的例外。在欧洲表现为:对未成年人有利的合同;经父母同意的合同和经未成年人达到法定年龄后对合同的追认。在英国表现为:一类被称为未成年人购买生活必需品的合同,另一类被称为未成年人签订的受益性服务合同。在上述合同中,成年人不必仅仅因为对方缺乏充分缔约能力而承担合同无效或者被撤销的风险,相反,他应受合同保护和约束。
对于其它合同,若成年人基于合同产生了请求权,则因为未成年人是不受约束的,那么,“对方当事人就不能把未成年人违反合同看成侵权行为,并据此而起诉。……未成年人不承担侵权责任和合同责任。”因为如果不这样,“就难以真正实现保护未成年人的目的。” 对于这些风险,成年人避免的方法有多种。如依《德国民法典》第109条1款“在合同得到(未成年人的代理人)承认前,另一方有权撤回,”以及依第812条有关不当得利原则请求返还。在英国法中,可依《1987年未成年人
合同法》的有关规定,一旦未成年人履行合同,他就不能收回已经支付的货币或者已经根据合同转给对方当事人的财产。法院认为公平和合理的话,可以要求未成年人返还他在合同下获得的财产或者任何代表该财产的东西。
2>a.合同内容缺乏确定性的风险
除非协议十分确定,否则它不构成合同。但是并不是每种不确定性都将导致合同的无效。但一个内容不清楚,不完整而不确定的合同在履行中,显然会更容易或者说更多地产生争议。而这种不确定的原因有时是双方的,有时是单方的;有时是双方意料之中,有时又是意料之外的,所以对其所产生的风险,必须依据一定的规则来避免或者合理地分担。