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一个行政法案例

  合理性标准的提出的基础是现代认识论,它认为人类认识活动过程中模糊性是绝对的,确定性是相对的,所谓精确的认识实质上是对模糊认识的抽象、扬弃;模糊性和确定性是矛盾统一体中相互对立的双方,没有纯模糊的认识,也没有纯精确的认识;模糊性和确定性在一定条件下彼此转化;模糊思维方式可以表现确定的内容,确定思维方式也可以表现模糊的内容。自由裁量权的运作实际上就是法官运用其智慧和认识上的主观能动力,在模糊的认知领域探索寻求相对确定性的过程。所以,合理性标准本身就是模糊的。判断是否符合合理性标准要考虑以下六个因素:(一)法律规则的确定和不确定意义。(二)法律文件明示或暗示的意图。(三)法的原则和法理。(四)政策。(五)社会公平正义的价值观。(六)司法权和行政权的合理关系。,从上面的案例也可看出,这其中隐藏着相当大的危险。
  既然自由裁量权是如此危险,为什么它仍然存在并且不断增长呢?因为法律规则有其局限性。首先,法律规则不周延:立法不能将所有事物都穷尽。其次,法律的普遍性和目的性可能发生的冲突:普遍性规则往往忽略了对个案的考虑。再次,法律规则的滞后性。还有,法律规则的模糊性和多义性:语言符号有限性使其不能包含所有的客体。然而,自由裁量的三大功能:灵活性、目的性、应变性能很好地弥补法律规则的局限性。
  在认识到自由裁量权功能意义上的不可替代性的同时,我们同样应该从更深层的原因即法治理念的变迁的视角对其进行观察。
  行政自由裁量权的出现及日益膨胀与行政法治原理变迁即从形式法治主义向实质法治主义的变迁密不可分。前者的核心思想可以概括为:“无法律则无行政” ,意思是,行政机关做事必须要有法律的明文规定,法律要严格控制行政活动。其具体要求体现在以下三点:1) 议会制定的法律至上。2) 行政组织的权限范围以及手段过程都必须依据法律。3) 立法务求细密。4) 大陆法系国家认为行政法的法源不包括行政规章、命令、规则。一句话,形式法治主义要求法律严格束缚行政活动。实质法治主义的要素则包括:1) 法律至上与法律保留并存。2立法保留弹性余地)3)立法法源包括由行政部门制定的行政规章、命令、规则。4)积极行政行为可在有限范围内突破无法律则无行政。 5)比例原则。目的是让行政自由裁量权如何合理行使。大陆法系的学者具体又给出了以下三个标准:适当性(行政机关在自由裁量权范围内有若干种选择方案,要选可以实现其行政目的的)、必要性(行政机关应选择最小侵害行政相对人的必要手段)、比例性(权衡行政行为所要保护的利益与行政相对人的利益间的关系)。行政上的自由裁量权的膨胀趋向及对其进行的适当控制这一历史现象背后蕴藏着法哲学中一个古老的争议:法治和人治孰优孰劣?社会有序发展纯依赖于法治还是人治,亦或是法治和人治的协和?… 因为,自由裁量意味着法律的不严密和成文法统治的欠缺;控制则暗示了人的意志中非理性因素的不可预测性及对有序统治的危害性。这又不由得令人想起:遵守、执行和适用法律的主体是否都应该有他们的自由裁量权?在行政法学上,还有更为疑惑的难题:对行政自由裁量的司法审查需不需要司法上的自由裁量?如果需要,这种司法自由裁量的合理界度在哪里?法律又应如何最大可能地限制司法上的自由裁量权于合情合理之中?


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