根本的问题是,谈了多年的司法独立,但我们究竟怎么来理解司法的独立,以及权力之间的相互牵制。司法不仅仅是人事和财务上的独立,是审判具体案件时的独立。而且更为重要的是出发点的独立。出发点是什么?是在分工合作的基础上围绕着一个共同的现实的社会政治经济目的(也就必然的围绕着行政部门的努力)而构成一个有着凝聚力的团队;还是坚持在行政部门的努力和出发点之外自行其事,守卫住行政部门也许并不关心的、会在现实需求之下被牺牲的价值?
这取决于我们究竟如何看待权力需要互相钳制的理由。在前一种模式下,权力也是分立的,这种分立在我看来类似于双人相声,即逗哏和捧哏两种角色从单口相声之中分立了出来。这是一种目标合一但分工迥异的模式。捧哏是一个积极的配合者,他的目标和逗哏完全一致,尽管一个好的捧哏绝不唯唯诺诺,而懂得什么时候需要与逗哏唱唱反调。
在这种模式下,我们同样可以理直气壮的呼吁要“捧哏独立”。一个捧哏的依附性如果太强,那相声就不好看了。
而另一种模式则是出发点的独立。一种坚持对法律负责、对当事人的权利负责的保守主义品质。在这种司法独立的模式下,香港的最高法院可以完全不理会香港公民非婚生子女居港权问题会对香港政府的工作造成什么麻烦,甚至对于香港社会方方面面带来的的资源压力。它坚持维护一部分人的居港权,它认为由此带来的压力那是政府应该考虑的问题,自己可以不考虑,而只考虑政府不会在意的民权问题。它认为自己没有配合政府工作的义务。换言之,香港的最高法院并不认为自己是一个捧哏,也不认为自己的不合作是对社会的辜负。
这需要一种强大的价值自信及其传统。哈佛大学法学教授艾伦·德肖微茨,曾经引用一位英国律师的话说,“辩护士必须用尽一切有利手段去保护委托人,这是他的最高使命,他必须区分爱国之心和律师的职责,只对自己的委托人一个人负责,他必须坚持不管后果如何,如果上天注定必要时要把国家搅乱也在所不惜”。
而我们的最高法院一年一度向全国人大作工作报告,其中最自豪的一项数据,就是审结了多少案件,而因为这些审判为国家挽回了经济损失多少多少。
司法站在立法和行政之间,站在国家和个人之间,如果看不清自己独立的出发点和价值所系,就只有逗哏与捧哏的分工协作,到哪里去找消极而刚健的司法独立。
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