证据是否以合法性为属性或构成要素是讨论非法证据排除规则难以回避的问题。如果证据仅具有客观性及关联性就能作为裁判依据的话，非法证据排除规则就没有讨论的必要了，因为此时无论证据非法与否都不会影响其作为判决依据的地位，当然也就无须“排除”了。较长一段时期以来，我国法学界对诉讼证据的属性除了客观性、关联性外是否还包括合法性的问题，进行了激烈的争论。主张证据不具有合法性的主要理由是，证据本身是否合法，是属于审查、判断证据的问题，而不是证据本身的属性，如果主张证据属性包括合法性就会助长主观主义，从而动摇和削弱证据的客观性。实际上，这一观点混淆了证据资料和诉讼证据两个不同的概念。证据资料存在于诉讼前阶段，只要可能具有客观性和关联性的材料就可以作为证据资料，但是这些证据资料是否具有客观性、关联性及合法性，最终能不能作为定案的证据，必须通过法官的认定和法律的检验。诉讼证据则是由法律调整后的产物，也正因为如此，诉讼证据才能为法律所相容，从而产生法律效果，成为定案的根据。在诉讼中，证据资料必须转化为诉讼证据才具有法律意义，只要我们承认这一点就无法否认证据的合法性。
非法证据排除规则所涉及的是证据资料的证据能力或证据资格问题，即非法取得的证据资料能否成为诉讼证据的问题。证据的合法性是证据能力的核心，证据资料只有同时具备合法性才能进入到诉讼中，成为真正意义上的证据。通过非法方式取得证据不仅违反了法律的规定，还可能侵犯人权及损害法律所保护的其他社会利益，应为法律所禁止，取得的证据也应予以排除。[4] 但矛盾在于，非法证据对查明案件事实可能极具价值，如果绝对地排除这些证据进入到诉讼中，势必严重影响案件事实的查明，反而不利于实现诉讼的目的。因此，作为价值冲突平衡的结果，许多国家和地区在将非法证据排除确定为原则的同时，还规定了相应的例外情况，或者仅仅排除那些通过严重侵犯公民基本权利的方式取的证据资料。
二
原则上，现代国家均禁止非法取证，并在不同程度上否认了非法证据的证据能力。在现代法治社会，确定证据能力的依据首先应当考虑的是保障公民的基本权利，而不是案件事实的查明。公民的基本权利一般国家的根本法所规定，是公民其他权利的基础，如我国《
宪法》明确规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯”，“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯”，“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯”，“中华人民共和国的通信自由和通信秘密受法律的保护”等等。因此，如果证据的取得侵犯了公民的基本权利，该项证据当然不具有证据能力，这既是证据合法性的逻辑演绎，也是保持法律规范完整性的必然要求。
