所以,德沃金在“重构”法律时,总是非常强调、特别注重隐藏在条文背后的标准[16]。在他看来,司法实践中,法律的规定总是比较概括、抽象,它不可能把案件中任何细微的情节予以规定。这就需要法官在解释法律规定的过程中善于发现隐含在规则背后的内容,即所谓的“隐含法律”.这些“隐含法律”可能是一些抽象的原则,也可能是一些不言而喻的事实,也可能是一些经过合理推理的结论。只有发现了这些“隐含法律”,法官才能够清晰地分辨哪些案件是类似案件,哪些案件是非类似案件,从而达到相同情况相同对待的基本要求。如他所言,法官追求法律的整体性就象多名作者创作一部系列小说一样,每一位作者都力图做到使作品如一位作者所著。而为了达此目的,他必须对小说的有关情节、特征、风格等做出解释,才能使小说继续下去。而每位小说作者的解释可能是多种多样的,但要受两个因素的影响:第一是适合,即他的工作应与以前进行的工作相一致;第二是判断,即如果不止一个解释均与以前工作一致时,他就必须判断哪种解释能使工作进展最好。有这两方面的限制,才使系列小说的作者创作出的作品如一人所著。而法官在理解和适用法律时,也应采用系列小说的思维方法去思考,他应该把以前的决定看作是他必须解释和延续的一部长篇小说的一部分,从完整性的角度,以自身的理论知识和价值观念为基础,做出尽可能正确与合理的判断。
可见,法律解释在德沃金的眼中其实是一种对于法的客观性重构,法律并不是单有一堆规则构成的,它是“封闭完美的体系”,解释就是对此体系中某问题的“重构”而已。德沃金的法律解释理论,充满了一种理想主义色彩,而这种理想的实现是以法律的确定性、规定性和高素质的法官为基础和保证的,法官们对法律的解释并不随心所欲、率性而为,相反,他们是在“整体性”法律既定的框架下和范围内,对法律进行“建设性的诠释”。换句话说,他的目的就是根据既有的法律素材和框架,使解释“变成最好”。
针对德沃金的“重构论”,波斯纳极力否认和进行颠覆。之所以否定是因为法律具有不确定性。在西方,启蒙运动中传播的建构理性主义使人们相信,理性可以建构包罗万象的法典,拿破仑法典就是这样的产物。进入19世纪后,工业化运动的结果使社会关系发生了巨大变化,法律的缺陷与落伍日益明显,“法典万能”的神话开始破灭。在司法实践中,法律具有的不确定性也很容易让人体会到,比如,在面对一个具体案件时,我们往往会对法官或法院最终的判决无法作出准确的预期,甚至还会做出错误的预测,这里面甚至包括我们的法学家。这种错误的预测实质上也就是法律的不确定性在作怪。因而,“解构”法律客观性的思想非常容易让人接受。波斯纳说得很直接“法律的规则经常是含糊的,无底的,理由是临时的,有很多争论的,此外,不仅可以变更而且实际上也经常变更”[17],博登海默也有所感触,“在法律的各个领域中,我们都发现了棘手的,难以确定的两可情况,其中心含义的模糊不清之处也会产生解释上的困难”[18]这样法律解释的客观性消失了,尤其是到了批判法学的手中[19],这种客观性更是被瓦解和颠覆掉了。本文所选取的波斯纳,就是对于法律解释的客观性进行解构的代表人物。
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