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三、超越与重构对中国司法实践的可能性
在法律解释中，到底是超越解释好还是重构好？恐怕一大堆理论都说明不了具体的问题，本文将尝试把这两种理论放入中国的现实，也就是探讨中国的司法实践中，哪方面的理论更贴近我们的实际，能取得相对更好的效果。
（一）德沃金的重构是否可能
德沃金的“整体的法”的提出，使法律解释成为了一种重构，也即法官要深挖隐含于规则之后的原则、政策等，力图做到相同情况相同对待。这种方法要求“法官在理解与应用法律时，要保持法律的整体性，应采用系列小说的续写的方法去思考，他应该把以前的决定看作是他必须解释和延续的一部长篇小说的一部分，以自身的理论知识和价值观念为基础，做出尽可能正确与合理的判断。”[27]。
这种理论看上去很能说服人。但中国现实的情况恐怕离“整体的法”相差甚远，因为中国制定的法律规则不仅含混不清，而且规则之间相互冲突、矛盾的情况大量存在，至于规则背后“隐藏的”的原则与政策更是令人无法把握，处于飘忽不定之中。我们知道，我国的司法解释受制于政治制度以及社会环境，基本上是一种政策解释，政策的可变性之强我们是有目共睹的，以至于有学者认为我们是以一种搞运动的方式来从事法制建设[28]。政策与原则的缺失必然造成我们眼中的法律是只有规则，而少有原则。问题的关键是，规则一旦到了实际的运用中，又被我们每个有目的的人有目的地“拿来”各有所用，随意地揉来捏去，按照自己的意图强加于规则，王海是不是消费者的争议就是这种“乱套”的表现。试想一下，我们后继者在进行法律解释时，怎样把“连锁小说”中的整合性故事接着讲下去，恐怕因人而异。也就是说，这些“隐含法律”并不容易被人们清楚地查明，发现这类属于法律体系中的背景、根据并对其阐述是件非常困难的工作，这项工作需要法官的素质作保障，需要他有一双“彗眼”善于识别和提炼。在中国，有形的规则，我们还有可能抛弃，我们又怎能不担忧规则背后“隐藏”的原则与政策不被我们置之不理呢？或者说，我们很难做到严格的“规则之治”，又怎能奢望规则背后的原则、政策不是“人云亦云”呢？难怪波斯纳对“整体的法”做出如此刻薄的评价：“从这玄之又玄的东西中，我什么也没得到。”[29]加之，转型期的规则不可避免地存在“过渡”性，随着社会的发展，它总是不得不被一次次地推翻、否定。因此，按德沃金的理论，我们现在-----起码是现在，还无法构筑“整体的法”，正因为如此，有学者指出，我们不应将所谓的“隐含法律”视为法律，因为这类准则是法官在“明确法律”没有规定下依据自由裁量权找寻的规则，它们对法官并无约束力，没有法律的绝对效力。如果愿意，法官完全可以不去理会它们。
波斯纳法律解释的“超越论”排除了德沃金的“理想主义”，这是否可以成为我们接受的理由呢？恐怕也值得三思。我们知道，波斯纳是以一种实用的方式寻求法律解释的有效，即以成本和效益去探讨法律解释，他认为法官具有双重作用“解释立法中体现出来的利益集团的交易，并提供权威性的纠纷解决这种基本的公共服务；不仅依据先前的规范，而且要系统的阐述这些规范。法官都希望采用一些会使社会财富最大化的规则，程序和条件结果。”[30]他认为“社会财富最大化的规则”，其“最终的标准并非这一推导的精致性或逻辑性，而是该规则对社会财富的影响。”[31]在此，好像“整体性”被抛弃了，这种接近功利主义的“最大多数人最大限度的幸福”的解释论似乎更能靠近中国的现实，也就是说，法官在做解释的时候，考虑的更多的是判断能否被接受，我们只需在个案中进行功利判断就能解决问题，特别是在立法不完善，法条之间衔接不够，条文冲突仍旧较多的时候就更应采用这种做法。但需要提出来思考的问题是，波斯纳掩盖了一个非常深刻的问题------正当性，而正当性恰恰是与整体性相联系的。
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