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解析“契约自由”

  不难发现,十九世纪古典契约法对契约自由的管制有限,并且主要集中在“定约自由”领域,其中又以对“定约行为自由”的限制为主。立法仅对定约行为自由作了“极有限的限制”,对定约结果自由“几乎未加限制”[17] 。对“成约自由”的限制则相对更少,其中在“否定性成约自由”中,除了某些形式的“强制承诺”制度以外,没有其他限制,而在社会经历了“从身份到契约”的伟大转变之后,“肯定性成约自由”也得到了近乎绝对的保护。
  但进入二十世纪,国家对契约的干预则大幅增加了。首先,对定约行为自由的限制有一定扩充,例如禁止“经济胁迫”和“滥用支配力”,[18] 以及随着诚信原则的发展,合同当事人缔约的付随义务有所增加。其次,对定约结果自由的限制大幅加强,在内容方面强行性契约条款增多,例如在消费者保护以及劳动法领域等,在形式方面某些特定类型契约被要求必须符合法定形式要件,如书面、公证,[19] 以及国家登记和审批。由于现代社会在许多传统的契约关系中更加重视的是公平观念和习惯做法,而非当事人的意愿,因此有学者甚至将其描述为“从契约到身份的回归”[20] 。最后,对“否定性成约自由”的限制构成了现代市场经济的一个引人注目的新动向,在“强制承诺”适用范围进一步扩大的情况下,[21] “内容型强制缔约”和“对象型强制缔约”也相继出现,机动车主投保意外事故责任险已经普遍成为了一项法律义务,而随着一些国家企业国有化的推进,出现了一些大型国家垄断企业,消费者选择缔约相对人的自由受到了限制。
  三、 契约自由演进的内在逻辑
  作为契约制度核心的契约自由原则,是市场经济的内在要求,契约自由演进的过程是与市场经济的逻辑演进密切相关的。
  市场经济是“一种以价格为基础来作出关于资源配置和生产的决策的经济体制,” 与计划经济不同的是:在市场经济中,调节经济运行和资源配置的主要方式为市场机制,由市场中拥有独立产权的个人和各种组织自主决定生产和消费。
  在严格的计划经济体制中,中央政府的指令通过复杂的制度杠杆自上而下地逐级传输到最底层的个人,个体的活力被抹杀,平等主体之间的契约行为也难以找到生存的空间。而在市场经济条件下,进行微观经济决策的权利被分散化了,个人和企业得以运用自己的智慧对市场信号作出灵活反应,从事各种交易活动。由于相当多的交易都无法在瞬间完成,人们必须对将来发生的活动进行安排,以期建立一种协调机制,防止“机会主义行为”[23] ,由此契约便应运而生。为降低交易成本,减少“租值消散(the dissipation of rent)” [24] ,人们创设了各种各样的契约模式。在普遍实行市场经济的现代社会,契约具有极其重要的地位,它已如此深刻地溶入到了经济的血脉之中,以致于哪怕说“我们的财富多半是由允诺[25] 组成的”[26] 也不过分。
  市场经济将经济活动中每一个微观交易的决定权交给个人。这乃是相信在完全竞争的条件下,通过追求利益最大化的理性人的自由选择,社会可以自发实现帕累托最优状态。[27] 尽管微观经济理论集中研究的交易是瞬时交易,而契约所体现的交易则是缓期交易,但两者在市场经济体制下,则具有相同的属性,即“个人决策性”。因此,契约的创设必须是自由的,政府的干预只能限于为防止市场失灵进行宏观调控以及维护交易秩序,而绝不能代替个人作出微观经济决策。也正是在这个意义上,可以说,“契约是从人的任性出发的”,[28] 而自由也就成了契约的本性。事实上,既不存在一个绝对的契约自由状态,因为契约自由从来都是相对的,也不存在一个绝对的契约不自由状态,因为绝对的不自由将使契约不再成其为契约。


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